אורים ותומים, תומים · סימן קי״ט, ה׳

דוקא שמת המוכר וכו' והרי"ף והרמב"ם (ונמשך אחריהם המחבר) השמיטו דס"ל דלמסקנא לא קאי ותמהו המחברים דהא הך סברא מבואר בגמרא ואין לדקדק על רמ"א דנמשך אחרי הטור והרא"ש הא בפרק החולץ דף ל"ז ע"ב ס"ל לר' אבא בספק ויבם דקם דינא וס"ל דזהו הטעם גבי מי שאבדה לו הדרך דקי"ל יקח הדרך במאה מנה משום דקם דינא ולא משום דאי שתקת והגמ' דחי ליה די"ל לא קם דינא רק משום אי שתק'. והטור והרא"ש לא פסקו שם בהחלט כר"א רק כתבו דהוי ספיקא ש"מ דס"ל דיש לומר אי שתקת וכו' וא"כ אף כאן מספיקא לא מפקינן מיד לוקח אבל הרמ"א דלא הגיה בא"ע סימן קס"ה על דברי המחבר דפסק בהחלט דקם דינא ש"מ דלא אמרי' אי שתקת כלל ולמה הביא כאן דברי הטור והרא"ש דאמרי' אי שתקת די"ל חדא דס"ל כמ"ש במקום פסידא לא אמרינן אישתקת ולכך אצטרף לקם דינא. וכאן לא הוי פסידא כ"כ דהא אין כאן הבדל בגוף גביה רק בין עדית לבינונית וכדומה. ועוד עיין מש"ל בסוף קונטרס התפיסות ותראה מ"ש בישוב הרמב"ם דאף דקי"ל קם דינא טעמא דאי שתקת אמת וא"ש ע"ש. והנה הרי"ף והרמב"ם דס"ל למסקנא לא קאי הך סברא אי שתק' וי"ל מנלן זה מה דסתם גמ' קאמר ומוקי ליה ביתמי וכמ"ש מהרש"ל ביש"ש וביחוד קשה על רמב"ם דגבי מי שאבדה דרך נקט הטעם משום אי שתק' ולא משום דקם דינא ע"ש ועיין מש"ל בזה. ונראה דהיה להם הוכחה דגם ברש"י יש להבין דכתב הב"ע דמת המוכר ולא הניח נכסים דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי וכו' ויש להבין מה ביקש רש"י בזה אי משתעבדי או לא בממ"נ אי משתעבדי ע"כ דגם מטלטלין לא הניח דאל"כ יטעון הלוקח הנחתי לך מקום ואין כאן ענין כלל להך אי מטלטלין דיתמי משתעבדי או לא. אמנם נראה דרשב"א בחדושיו הקשה מהדרא ליה ודאי בפרעון קאמר וא"כ ביתומים גדולים להדר וה"ל יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם ב"ח חוזר וגובה (ובאמת הך דהחליט רשב"א ודאי בפרעון קאמר לא הבנתי דלמה לא נימא דאין חייב לאביהם כלום שכבר פרע דמי מכירה רק סתם מהדרא שטרא למרא בתורת מקח ועוד אי ס"ל דזולת תורת פרעון א"א להדר א"כ מה דוחקיה דגמרא לאוקמי ביתמי כדי שלא יהיה שייך מהדר שטרא למרא לוקמי במוכר חי ולית ליה למוכר זווי גבי לוקח וא"א למהדר. ונראה אף דאין לשון הרשב"א כך משמע מכל מקום הכוונה נכונה דהא יכולים הלוקחים להודות שחייבים לאביהם כאודייתא דאיסר גיורא אף שאינו חייבים באמת. וליתן להם שדה זיבורית בתורת פרעון וה"ל יתומים שגבו קרקע וזהו נר' כוונתו) וקושיא עצומה היא. עד שרשב"א ביקש לפרש דמיירי ביתומים קטנים שהוא רשב"א יחיד בפי' הזה נגד כל מחברים ועיין מש"ל בסימן קי"א מזה. רק מבואר בגמרא בפ"ב דפסחים דקושית הגמרא הא החוב הוי ליה מטלטלין דיתמי לא משתעבדי ומה בכך שגבו קרקע אחר כך הא מכאן ולהבא גובה ותירוץ הגמרא דמשעבדא מדר' נתן וכו'. והנה בקדושין דף ט"ז ע"ב קאמר ר' שמעון הא מני תוטאי היא דאמר לו ולא לבעל חוב ודייקו מחברים דמזה משמע דר' ששת לית ליה דר"ן. ועיין שם דף ט"ו בתוספות ד"ה ואידך ובמחברים ולפי זה דלית ליה לר' נתן אף הך דר' נחמן יתומים שגבו קרקע לית ליה כקושית הגמרא דהא הוי ליה מטלטלין דיתמי. וא"כ ל"ק קושית רשב"א וזהו שדייק רש"י לישב קושית רשב"א וכתב במוכר שמת ולית ליה ודלא תקשי הא יכול ליתן בפרעון ולזה כתב במטלטלין דיתמי לא משתעבד כלל. ואם כן לא מהני לשיטת ר"ש בפרעון דעדיין ה"ל מטלטלין וביתומים שקנו אח"כ ודוק וא"כ קשה נדידן דקי"ל כר' נתן וכר' נחמן דיתומים שגבו קרקע ב"ח גובה הקושיא לדוכתיה לימא מהדר שטרא למרא אפילו ביתומים כקושית רשב"א ותירוץ רשב"א ביתומים קטנים לא ס"ל לדינא כמש"ל בסימן קי"א ועכצ"ל דבמסקנא לא קאי הך סברא דאי שתקת כלל: אך קשה לפי זה דהדר הגמרא מהך סברא אי שתקת עדיין קשה מה דוחקיה לתרץ דיאמר אי אפשי וברייתא מיירי בלקת בעידית באחרונה נוקמי כסלקא דעתך בגמרא דמכרן בבת אחת ואי דק' קושית הגמרא השתא לג' וכו' דהא טובא קמ"ל דלא נימא אי שתקת וכו' ואם כן אף דקנה בבת אחת מכל מקום יפסיד הניזק מבלי ליקח בעדית קמ"ל דלא. וטובא קמ"ל נגד סלקא דעתך דגמרא בשלמא להרא"ש וטור הא באמת מצי למימר כן רק ביתמי וביתמי תו ליכא רבותא וקשה מה קמ"ל אבל להרי"ף ורמב"ם קשיא. ונראה לישבו בשני אופנים והוא כי כבר עמד בזה הרשב"א דקארי ליה מה קארי ליה דמשני אי שתקת וכו' איך העלים עין מהך קושיא א"ה נזיקין נמי ואי איירי כמו שכתב ביתמי עדיין לא תירץ כלום ולכן נראה דהא כתב רשב"א איך נימא מהדרי שטרא למרא דהיינו הב"ד טוענים כך דהוי כאלו מהודר ואיך נטעון לבטל דין תורה ותקנת חכמים נזיקין בעדית ב"ח בינונית ואיך נימא ונטעון דהוי כמהודר לבטל תקנת חז"ל וד"ת. אך בב"ח וכתובת אשה בלקח עדית באחרונה דהם רוצים ליטול יותר מכפי הראוי להם כגבול חכמים הא שפיר יש לטעון מהדר שטרא למרא והוי כמהודר כדי להעמיד דברי חכמים על מכונו בכל אופן. וזה תי' הגמ' דלגבי ב"ח וכתובת אשה אמרי' אי שתקת כדי להעמיד הדת על תלו אבל לגבי נזיקין שהוא למצוא עילה לבטל הדין לא אמריק והקשה הגמרא ודאי אלו בא ניזק לחודא והוא יטעון אי שתקת וכו' יפה אמרת דאין לטעון לבטל דין הקבוע. אבל כיון שיש כאן ב"ח וכתובה הרוצים ליטול בעדית וא"כ אתה דן דהוי כאלו מהודר שטר זיבורית למרא. וא"כ ממילא אף לענין ניזק הוי כמהודר ואף הוא נלקה שיהיה נוטל מזיבורית דאין כאן הדרא לחצאין וס"ל כמ"ש מהרש"ל בכבישת השטר ע"ש וא"כ בממ"נ או דתכבוש השטר א"כ אף לגבי ניזק ידחהו דהא שטר זיבורית מוכבש ואי לאו אף ב"ח וכתובה ישקלו דהא לא מוכבש שטר זיבורית וקושית הגמרא שפיר ומשני הגמרא דאמרינן אי איפשי ולפ"ז אף במוכר חי תו לא שייך מהדר שטרא בשביל נזיקין דלא אמרי' לבטל הדין ולא קשה א"כ ב"ח וכתובה נמי דלדידהו א"צ לזה דטוען אי אפשי בתקנת חכמים וא"כ מחמת נזיקין לא אמרינן מהודר ומיושב קושיא זו דטרם דתירץ הגמרא אי אפשי אמרי' באמת מהדר שטרא כמ"ש וא"כ ל"ל דאיירי בבת אחת וקמ"ל דלא אמרינן דהא באמת אמרינן וא"ש. ועוד פנים אחר יש בישוב קושיא הנ"ל וקושיא הרשב"א הנ"ל דקארי ליה מה קארי והוא כי ס"ל כמ"ש הרא"ש הדר שטרא למרא היינו קנין חדש. ואפילו להיש"ש דס"ל כבישת השטר כמשמעו מודה דהטעם משום דבידו להדר השטר וא"כ אין כאן עול בכבשו להשטר ולכך ביתמי אף דשייך ג"כ כבישת השטר מ"מ הואיל וא"א לעשות קנין חדש אף לומר דיכבוש שטר ליכא דהא איכא עול. ולפי זה י"ל איך בשביל הבדל בין עדית לבינונית וזיבורית יחזיר השטר למוכר אולי ימעול המוכר וימכרנו לאחרים וה"ל לוה קנה ומכר לא משתעבד ואפילו דנימא דלא ימכרנו אולי חייב לאחרים ג"כ אחר זמן שלשה התובעים הנ"ל ואחרי זמן הלוקח הנ"ל וא"א לו לתבוע מלוקח ואם יהדר זיבורית למוכר יבא הלה בשטרו או אפילו בחוב ע"פ עדים דלית ליה קלא כלל. מ"מ לגבי ב"ח שוים הם כהנ"ל בסימן ק"ד. ויחלוקו ויבאו אלו על הלוקח כי לא יגבו שם במלואו. וא"כ יפסיד הלוקח טובי ומהכ"ת יכניס עצמו בשביל רווחא כל דהוא לאחריות וחשש הפסד גדול כזה ולכן צריך לומר דכ' להו דאקני וא"כ לעולם יש להם משפט קדימה לגבות וליכא כאן חשש הפסד וס"ל לרא"ש ה"מ בב"ח וכתובת אשה דנכתב להם שטר ואף דאקני י"ל דנכתב להם או דס"ד דאקני ט"ס הוא אבל בנזיקין מהכ"ת יהיה להם שטר רק איירי בעמד בדין או דאית ליה קלא אבל עכ"פ לית ליה דאקני כי מאין בא לו דאקני וא"כ א"ש בב"ח וכתובת אשה שפיר מהדר שטרא דאית להו דאקני. אבל בנזיקין לא שייך זה. דהא ל"ל דאקני וא"ש ופריך הגמרא דעדיין אינו מיושב דהא אף בדאקני לא אמרינן ט"ס הוא ומכ"ש לפמש"ל הך ברייתא ר"מ היא ור"מ סבירא ליה אחריות לאו ט"ס הוא כלל. ומכ"ש דאקני ועכצ"ל דאיירי בדכתב ליה וא"כ הא אף בנזיקין נמי יש במציאות דעשה לו שטר וכתב לו. וכמ"ש באמת הטור בסעיף שלפני זה להדיא ואם כן ה"ל להודיענו רבותא טפי דאפילו בנזיקין דד"ת בעדית ולקח עדית באחרונה מ"מ נוטל זיבורית או בינונית בדכתב ליה דאקני ויהיה זה במכ"ש וא"ש אך זהו הכל למהדורא קמא שם בב"ב וכמו שאמר ר"נ דלוה ולוה וקנה ביש לראשון ולשני דאקני לקמא משתעבד אבל לפי דקי"ל במסקנא כמהדור' בתרא דיחלוקו וא"כ עדיין ק' מהכ"ת יהדר אולי חייב לבעל חוב מאוחר לקנינו (ודוחק לומר דיכול לומר אני אהדר זיבורית למוכר במתנה כמ"ש הטור ע"מ שלא יחול עליו שום חוב רק הנ"ל דמהכ"ת יעשה כן שיפסיד אחריות שלו על המוכר אף דלית ליה עוד נשמתו בו יכול להתעשר ודוק) ויש לו גם כן דאקני ויחלקו ויפסיד חצי חובו ועכצ"ל דלמסקנא לא קאי הך אי שתקת ומטעם הנזכר דלא יעשה כן כלל ויפה השמיטו הך דאי שתקת דמהכ"ת יעשה כן: