אורים ותומים, תומים · סימן קי״ז, ט׳

גובה חובו כו' בגמרא דגיטין פרק השולח נחלקו בו ת"ק ורשב"ג דת"ק פוטר ורשב"ג מחייב ואמרינן במזיק שעבודו של חבירו קמפלגי ופסק הרמב"ם כרשב"ג דמחייב ומקשים הא בגמ' דב"ק קאמרי' בדף ל"ג דאם שחט המזיק שור תם למ"ד מזיק שעבודו של חבירו חייב חייב פחת שחיטה לשלם לניזק והרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ה השמיט דחייב לשלם פחת שחיטה ועיין ביש"ש ולקמן בסימן ת"ז וכמ"ש הש"ך. ונראה דרמב"ם ס"ל קנסא הוא דהא הוא רק גרמא וכן משמע בירושלמי. וס"ל סברת התוס' בריש ב"ב גבי מחיצת כרם כיון שמפסיד ג"כ לעצמו לא שייך קנסא שלא יגרום להזיק דהא לא יפסיד לעצמו וא"כ בשור תם דהא החצי שלו וכמו דמפסיד בשל חבירו כן מפסיד בחצי שלו א"כ לא שייך כן דמהכ"ת יעשה ולא קנסוהו ולכך פוטר כסתמא דברייתא ודוק. והנה הראב"ד חולק וס"ל דאין הלכה כרשב"ג וקאמר דאין ראיה משורף שטרו של חבירו דבחבריה קעביד מעשה ובאמת עלה בלבי דס"ל לראב"ד דלכך אין הלכה כרשב"ג דבירושלמי אמרי' עלה דרשב"ג משום קנסא כר"מ דתנן שטר שיש בו רבית ר"מ אומר קונסין אותו ואינו גובה לא קרן ולא רבית ע"ש א"כ כיון דלא קי"ל כר"מ אף בהא לית הלכתא כרשב"ג ומעתה י"ל הא גבי שט"ח מוקדמין ס"ד אף הא אתיא כר"מ ודחינן לא כרבנן שמא יגבה מזמן ראשון וא"כ אף כאן בשלמא במזיק שעבודו של חבירו והוא לית ליה הנאה א"כ לרבנן פטור רק לר"מ חייב ולית הלכתא כוותיה אבל במזיק שעבודו ש"ח והוא אית ליה הנאה מיניה דמי לשטר מוקדמין או שזקף רווחא לקרנא אף לרבנן השטר פסול וקונסין אותו וכמ"ש התוס' ואף כאן אם לא נקנוס אותו יהיה רגיל לעשותו דהא אית לי' הנאה מיניה וא"כ ודאי חייב כמו לרבנן בשטרות הנ"ל ובזו ניחא כי לעיל בסימן ק"ד הביא הטור בשם הראב"ד דיורש ששעבד נכסי אביו באופן שב"ח של אביו אין יכול לגבות הימנו דיורשי חייב לשלם לבעל חובשל אביו דהוי מזיק שעבודו של חבירו וחייב וכבר עמדו המחברים בזה דדברי הראב"ד סותרים זה את זה דבהשגות פוטר מזיק שעבודו ש"ח ולפי מה שכתבתי ניחא דשם אית ליה רווחא דהוא פורע בו חובו של עצמו ובזה ודאי לכ"ע חייב כיון דמשתרשי' מיניה וכמ"ש וברור ודוק: