אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, כ״א

וכן יתומים וכו' הרב הש"ך חוזר לדבריו לאזור חיילם כהרמב"ן דכל שבח היתר על הוצאה גובה הן מן מקבל מתנה והן מן יתומים וכתב תי' בהך קושית התוס' דבפ' המקבל אמרינן יתומים אומרי' אנו השבחנו וכו' דמשמע דאין ב"ח נוטל שבח של יתומים ובבכורות דתני אין האשה נוטלת שבח הן שבח ממילא והן מחמת הוצאה פריך גמרא והא אמר שמואל ב"ח נוטל שבח ומשני מקולי כתובה ובנות במזונות נמי לא שקלי דתנאי כתובה ככתובה ומזה משמע דלולי כתובה שארי ב"ח נוטלים וכתב הש"ך דמשמיא הניחו לו מקום להתגדר ואני לא הבנתי תי' שלו דביקש להוסיף על דברי הרמב"ן במלחמותיו ובאמת לענ"ד גרע דהרמב"ן לפי דעתו דכל ענין דשמואל ב"ח גובה שבח היינו דאין משלם הוצאה אבל שבח יותר על הוצאה בלי שמואל ידעינן דב"ח נוטלו ולכך קשיא ליה הא דפריך בבכורות והאמר שמואל ב"ח גובה שבח על מה פריך על יתומים בממ"נ ההוצאה באמת כל ב"ח צריך ליתן ליתומים ושבח העודף מה איריא שמואל אפילו בלי שמואל נמי שקיל ומה שאיטיה דשמואל הכא ולכך מפרש הרמב"ן דעדיפי פריך דמשנה מיירי אשה בכתובה אפילו מלוקח ושם קאמר שמואל דב"ח טורף ואפילו הוצאה לא שקיל לוקח וכאן אמרינן דאינו נוטל כלל. ועל זה משני הגמרא מקולי כתובה דאשה אין נוטלת כלל הן מלוקח והן מיורשים וכן בנות אין נוטלות מיתומים אפילו העודף על הוצאה דב"ח אחר שקיל ואלו הן דברי הרמב"ן ונכונים הם לשיטתו אמנם הרב הש"ך כתב דשמואל אף זה קמ"ל דשבח העודף על הוצאה ב"ח גובה דיכול לשעבד דשלב"ל וגם דאין ללוקח הוצאה וא"כ קושית הגמרא בבכורות מן יתומים דלא שקלי האשה ובנות כלל אפילו שבח העודף למה ולולי שמואל היינו אומרים דלא משתעבד דבר שלא בא לעולם ולכך קשיא ליה לגמרא מן שמואל דקמ"ל דמשעבד דבר שלב"ל ומשני מקולי כתובה שנו כאן. זה תמצית דבריו. אף כי האריך: ובאמת דבריו אינו מובנים לי כלל חדא דכל עוצם ראיית הרמב"ן לפירושו הוא מהא דאמרינן על ברייתא דנוטל שבח ומשלם הוצאה והאי שמואל במה מוקים ליה דמשמע לולי שמואל שפיר יתכן הברייתא ולפי דעת שאר מחברים בלי שמואל הקושיא יותר חזק דלית ליה לב"ח שבח כלל וכמש"ל ומזה הוליד דין שלו דאף בלי שמואל לא היה ספק בשבח העודף על הוצאה ולדברי הש"ך דשמואל חידש לנו דיכול לשעבד דלשב"ל ולולי דבריו אף שבח העודף א"י לשעבד א"כ עדיין הקושיא במקומו מה פריך הך ברייתא לשמואל במה מוקי ליה הא בלי שמואל יותר קשה וכשל עוזר ונפל עזר. שנית מה צורך שם ראיה לשמואל דמשעבד דשלב"ל הא מגופיה דמשנה נלמוד דקתני אין האשה נוטלת בראוי אפילו נכסי אבוה דאבוה תיפוק ליה דהו"ל דשלב"ל ומה איריא דנפלו לו בירושה לאחר מותו הא אפילו בחייו אינו גובה וכמש"ל וע"כ מוכח דמשנה ס"ל משעבד דשלב"ל רק י"ל כמש"ל ר"מ היא עכ"פ מוכח דמשנה ס"ל משעבד דבר שלב"ל ומה קשיא ליה משמואל וזה פשוט. ושלישית בממ"נ מה סבר הש"ך אי הך שבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהן ה"ל כאלו הגיע ליד אביהם והם ירשו כמ"ש גבי לוקח ומוכר א"כ אף דלא משעבד דבר שלא ב"ל מה בכך הא קי"ל כדעת הפוסקים והש"ך הסכים ביותר דקנה והוריש גובה מיתומים וא"צ דאקני כלל הרי אע"ג דלא שעבד כלל מ"מ ב"ח גובה וא"כ מה ענין זה לדבר שלב"ל אי יכול לשעבד או לא ואי לא ס"ל דהוי כאלו הגיע ליד האב א"כ אף דכתב דאקני ושעבודא חל מה לו לשעבד דבר שאינו שלו ודבר של בניו בשלו רשאי ולא בשל בניו. וכן הדבר מוכרח דמה חרדה של תו' מהא דלקמן במקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח דמוכח משם דאין נוטל ב"ח בשבח של יתומים נימא דשם איירי דלא כתב ליה לב"ח דאקני ומ"מ אלו האב השביח הא ה"ל קנה והוריש א"צ דאקני אבל אם יתומים השביחו צריך דאקני והא לית ליה אלא ע"כ צ"ל דגם בזה א"צ דאקני וכמ"ש או דאין מועיל או דא"צ כלל. דאף כפי שהביאו דברי הרמב"ן בס' א"ז בעי דאקני היינו דאזיל לשיטתו דס"ל בכל קנה והוריש בעי דאקני כדלעיל בסימן קי"א אבל לא קי"ל כן וא"כ ליתא זה בממ"נ ולכן אין לדבריו מובן לענ"ד הקלושה. ומש"ה שפיר קאמר הרמב"ן בתי' ולדינא חזרנו להנ"ל דרוב פוסקים חולקים ארמב"ן והכי קי"ל. והנה הרב הש"ך הוליד תולדה ודין חדש הואיל ואמרו שם לגבי כתובה מקולי כתובה מבלי לגבות שבח אף דיש לה דאקני ש"מ דהקלו בכתובה שעבוד דאקני לא יהיה מהני כלל וא"כ נשא אשה וכתב לה דאקני וקנה ומכר אין אשה גובה ממנו כתובתה והודה כי מדברי הרי"ף והרא"ש לא משמע כן מ"מ דעתו בזה מכח ראיה זו. ודבריו אינם מיוסדים על אדני האמת והדין חדא דלפי דעת הרבה מחברים הא שבחא דממילא גובה אפילו בלי דאקני כלל ושם אמרינן דאפילו שבחא דממילא לא גבי' וא"כ ש"מ דאין הטעם משום דאין דאקני מועיל. ואולי יאמר הש"ך מכח כ"ש כיון דשבחא ממילא דבעלמא א"צ דאקני הקלו בה מבלי ליטול מכ"ש לענין דאקני דלא יועיל אך אין זה ענין וכי נדמה הקולות שהקלו בכתובה מה דאתמר אתמר ומה דלא אתמר לא אתמר כלל. ועוד שנית הוא בגמרא דב"ב דף קנ"ז הנ"ל דבעינן לפשוט דדאקני מהני מהך דנפל בית עליו וכו' ומשני ר"מ היא דס"ל אדם משעבד דשלב"ל וקשה עדיין איך מיושב הא במשנה קתני והיה עליו ב"ח וכתובות אשה כתובות אשה מם קטען לו יהיה דאב מת ראשון דאקני הוא ולא משתעבד לשמואל דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים כקושית הגמ' שם. ואם יאמר הש"ך לר"מ דשעבודא דאורייתא ודאי דאין לחלק בין כתובות אשה לב"ח דמי יפקיע שעבוד דאורייתא אבל לרבנן דמשתעבד דאקני מדרבנן משום נעילת דלת זהו לא שייך בכתובה דיותר משאיש רוצה להנשא כו' וא"כ באמת בס"ד אף לכתובה קשה ובתי' דמשני ר"מ היא אף הך דכתובה מיושב גם זו אינו טענה דהא בררנו לעיל דהך משנה דבכורות נאמר ג"כ לשמואל ר"מ היא ועדיין קשה למה הקלו בשבח הא דאקני משתעבד ועוד בכתובות דף נ"ה קאמר רב ינאי תנאי כתובה ככתובה נ"מ לשבח ורב ינאי סבירא ליה אדם מקנה דבר שלא ב"ל יבמות דף צ"ב ודוחק לומר דרב ינאי אמר סתמא וסתם גמרא אסיק לשבח דלא קי"ל כר"מ וזהו דוחק. ועוד הא מגופיה דמשנה דבכורות מוכח דדאקני מהני כמש"ל מדקתני ראוי ש"מ הא נפל בירושה מחיי' ומת יורש צריך לשלם וקשיא לשמואל אלא ש"מ דאקני משתעבד. ולכן אין לזה שרש. אמנם לשיטת הרא"ש דלא מחלק בין שבחא דממילא לשבח דהוצאה ובכולם בעי דאקני (דלשיטה זו קאי ג"כ הש"ך כמ"ש) וס"ל הא דפריך הגמ' הא ב"ח גובה שבח היינו מלקוחות רק תנאי כתובה ככתובה משום דהחוב אצל אחי' או לשיטת התוס' דגובין מיורשים בלא"ה יש לישב דודאי מתנאי כתובה בלא"ה ל"ק דהא לית ליה דאקני דאינו כתובים כלל וחז"ל אמרו דיהיה כתובים אצל ב"ח ואמרו דלענין שבח לא יועיל רק הקו' מכתובה דגבי מלוקח ולא שקיל שבח ובזו הקושיא למה הא יש לה דאקני ג"כ לק"מ דהא קי"ל חצי שבח משום דה"ל קנה וקנה יחלוקו והא קי"ל בגמ' דכתובות פרק הכותב וכ"כ הרי"ף והרא"ש היכי דאית דינא דיחלוקו לכושל יהיבינן ומפרשי דכתובת אשה וב"ח לב"ח יהבינן דהוא הכושל וא"כ כאן כתובת אשה וב"ח דהוא הלוקח לכושל יהבינן היינו לוקח וזהו מאמר הגמרא מקולי כתובה שנו כאן דיהבינן לכושל. ובזה היה מקום לישב דעת רמב"ן דס"ל דשמואל לא מחדש רק דמפסיד הוצאה אבל עודף אף במתנה גובה דהא אית ליה דאקני וקשה מה פריך הגמרא בכורות משמואל תיפוק ליה עודף מהוצאה לכ"ע אית ליה לב"ח וצ"ל דעדיפי פריך אבל למ"ש ניחא דזה ידע דללוקח יהבינן משום דהוא הכושל ולכך פריך ליה משמואל דס"ל דאפילו הוצאה לא שקיל וזהו לא מתורת דאקני וא"כ אף אשה ה"ל לוקח דהא אין הטעם משום דאקני רק הואיל ויש לו לחזור ומתרץ גם בזה מקולי כתובה וא"ש. ואין להקשות לפי מ"ש דזהו מקולי כתובה לכושל יהבינן תינח במהדורא בתרא דיחלוקו במהדורא קמא דס"ל לקמא משתעבד מא"ל די"ל ודאי אף במהדורא קמא י"ל טעמו למה יהבינן לקמא הא מהדר קהדר ביה וצ"ל כמש"ל דס"ל דאף בקנין מצי מהדר מ"מ בחוב לא דהוי נעילת דלת כמ"ש הש"ך מי לוה היום משעבד ומחר חוזר וזהו בב"ח אבל באשה דלא שייך כן אף מהדורא קמא מודים דיחלוקו ודוק. אך לפי פי' זה צ"ל כדעת הפוסקים לעיל סימן ק"ד דאף דלית ליה ללוקח דאקני וב"ח דאקני מ"מ יחלוקו דאלו לקמא משתעבד עדיין קשה איך סתם דאשה אינה נוטלת הא יש מציאות דאין ללוקח דאקני ולאשה יש ודוק כי כל זה כתבתי לברורי שמעתא ולדינא אין נ"מ הדין דין אמת דאשה יש לה דאקני רק שבח הקלו: