אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, י״ט

ויש אומרים דאפילו בשבח ממילא לא טריף וכו' והרב הש"ך בס"ק ל' האריך להכריע כדעת הרמב"ן דכל המו"מ בגמרא וההבדל בין מכר למתנה הוא על הוצאות אם יהיב ליה הטורף אבל שבח העודף על הוצאה פשיטא דאית ליה וגבי מן מקבל מתנה דהא אית ליה דאקני ולא איש דברים אנכי ח"ו להרים ראש נגד דברי רבינו הגדול הרמב"ן ולומר דשמועותיו דחוקים אבל האמת עד לעצמו ובפרט כי רבו החולקים הרמב"ם ותוספת ורא"ש ותמהני מהש"ך איך עמד להכריע במקום גדולים. ובאמת הך קושיא דהא דמייתי סייעתא לשמואל מברייתא דטורף שבח ע"כ לשיטתו הפירוש הואיל וקתני סתמא משמע בלי הוצאה. א"כ איך מוקי ליה ר"ה בלוקח מגזלן עדיין קשה הא נגזל משלם הוצאה. קושיא גדולה ונבוכו בו נושאי כליו לפרשו והתירוץ היותר נכון הוא דרב הונא מוקי ליה כר"מ דקניס ולדבריהם צריך לומר דמיירי במזיד דהא מסקנא בב"ק לא קניס ר"מ שוגג אטו מזיד וצריך לומר דאף דידע דאינו שלו מכל מקום בקיבל אחריות שבח יש לו והך גופיה לקמן סימן שע"ג ס"א במחלוקת שנויה ולדעת הטור והרא"ש לא מהני ביה קיבל אחריות ומכל מקום אין לו שבח והדוחק מבואר. וא"כ איך אפשר להכריע בזה נגד רוב גדולי מחברים ומה שטען הש"ך הא דאקני משתעבד וא"כ מה צורך לנתינת טעם של תדע ולמה במתנה לא יגבה שבחה דהא יש לו לב"ח דאקני כבר קדמוהו מחברים רבים בזה הלא בספרתם וביחוד בספר אסיפת זקנים לב"מ עיין שם: ובאמת ברוחי עלה דודאי לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ מדינא משתעבד ובפרט שבחה דממילא דהוי פירות דקל ועבידי דאתו יפה הקשה הש"ך וסייעתו למה לא יגבה שעבודו אבל לרבנן דסבירא ליה מדינא לא משתעבד כלל דהוי דשלב"ל רק מכח נעילת דלת תקנו כמ"ש רשב"ם יאמרו נא מה נעילת דלת יש לגבי מלוה ליקח שבח אשר לא עמל בו המוכר כלל והלוקח השביחו ומה אית ליה למוכר גביה וכמ"ש כל המחברים אדרבא לגבי מלוה ליכא נעילת דלת ואיפכא איכא נעילת דלת בפני לוקחים כי מי יקח וטרח והוא יוציא הוצאות וזרים יאכלוהו וא"כ שפיר י"ל דלא תקנו בזה ולכך נתן הגמרא טעם תדע שכך כותב לו מתחלה ונתרצה לכך ואדעתא דהכי קבלו אבל במקום דאין לו לחזור לא תקנו חכמים להפסדו של שני כיון דליכא גביה נעילת דלת כלל. והרווחנו בזה מש"ל בחד תי' בתוס' דא"א לומר דכתב ליה משום נגזל דא"כ למה כתב עמליהן דקשי' בס"ד בב"ק דס"ל לר"מ קנסו שוגג אטו מזיד וליכא הוצאות א"כ הקו' במקומו דהא שם מבואר בר"מ חמשה גובין ממחוררים וחדא מינייהו שבח ועיין מש"ל דס"ל לתוס' לחלק בין שוגג לשוגג ולפמ"ש בזה אין צריך לזה דלר"מ באמת א"צ להך סברא שכך כותב לו ובלא"ה מדינא גביה אך לפי זה מה כל החרדה שחרדו התוס' דבפ' המקבל יתומים אמרו אנו השבחנו וכו' משמע דאין גובה משבח יתומים ואלו במשנה דבכורות דאמרו על בנות במזונות דקאי לגבות מנכסי יתומים מקולי כתובה משמע דשאר ב"ח גובה ובזה נכנסו לדינים רבים. ולפי הנ"ל ל"ק דלדידן דקי"ל כרבנן וכל שעבוד דאקני משום נעילת דלת ואין זה נעילת דלת ליטול מה שיתומים השביחו לאחר מיתת הלוה ומה בעי מלוה גביה ופשוט אבל משנה שם אתיא כר"מ ומדינא יש לו שעבוד על נכסים ולכך אף מיתומים גובה דיש לו שעבוד על נכסים וקרקע שלו השביח. וכמ"ש הש"ך בס"ק כ"ט באריכות ואין לומר דזהו דוחק לתוספת לומר משנה כר"מ דהא לשמואל דמבעיא אי דאקנה קנה ומשתעבד ע"כ צריך לומר כן דקשה לפשוט דקתני ואין האשה נוטלת בראוי מה איריא ראוי דנפלו נכסים לאחר מיתה אפילו בחייו כיון שנפלו לאחר החוב הא דאקני הוא וליכא למימר כשהוא ביד יורש אין צריך לדאקני דהך מילתא לשמואל ליתא דסבירא ליה מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים וכי ליכא דאקני דמשתעבד ה"ל מלוה ע"פ כמבואר שם בגמרא ועכצ"ל ר"מ היא וזה תירוץ מרווח ביותר ואפשר דקשיא איך אפשר דמשנה כר"מ הא אמרי' במשנה דבכור אינו נוטל בשבח אפילו שלופחי והוי תמרי רבנן החולקים ארבי ובב"ב דף קכ"ד אמרינן דטעמא דרבנן החולקים דמתנה קריה רחמנא מה מתנה עד דמטי לידיה ופי' הרשב"ם דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ לר"מ ליכא למימר כך וא"כ ודאי בכור נוטל בשבח כרבי וא"כ א"א לומר משנה ר"מ היא רק א"כ הך דלעיל קשיא ולכן יותר נראה דהך פירשב"ם מתנה דאתא לידיה דאין נותן דבר שלא בא לעולם לאו דוקא רק הכוונה דלא נגמר המתנה עד בא לידו דהרי יכול לחזור בו קודם ואינו מתנה חלוטה. דאל"כ מה פריך הגמרא ורבי וכו' הא רבי סבירא ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמבואר בגמרא דיבמות דף צ"ג ע"ש ואלא ודאי משום הא לא איריא כמ"ש דלא נגמר מתנה עד אתו לידיה וא"כ שפיר אתיא כר"מ ומדלא הזכירו תוס' כן נראה דל סבירא לי' לעשות מחלוקת חדש בין תנאי לר"מ ורבנן בשבח דמתנה וכדומה אבל מכל מקום הך קושיא דדאקני לאו קושיא דמה ענין לדאקני וכי היה מעולם ברשות מוכר אין לך ראוי יותר מזה וכמ"ש גבי בכור דה"ל ראוי וכי יכול לשעבד ראוי אף זהו א"י לשעבד ומה גם מה אית ליה גבי לוקח שהוא השביח וחז"ל עשהו כאלו הגיע ליד מוכר וחזר ומכרה וכמ"ש כל מחברים עיין בא"ז והדברים עתיקים. איברא מה שטען הרמב"ן וכן הש"ך בגמרא דפריך מברייתא דקתני נוטל שבח והטורף משלם הוצאות והא שמואל במה מוקי ליה דשמע זולת שמואל הוה ניחא ולדעת הפוסקים בלי שמואל אין ב"ח גובה שבח כלל וא"כ פשיטא דקשיא מברייתא דקתני עכ"פ דנוטל שבח היתר על הוצאה. מלבד די"ל דזולת שמואל ה"א דמיירי בלוקח מגזלן ולכך לשמואל לחוד קשיא דס"ל דלוקח מגזלן לית ליה שבחא. אף גם לא מבעיא לדעת הרא"ש וטור דס"ל באפותקי במסיק שיעור ארעא ושבחה גובה בלי הוצאות דכי מגרע גרע משארי ב"ח א"כ פשיטא לולי שמואל ה"א דאיירי באפותקי ולכ"ע גובה שבח ומ"מ נותן הוצאה דלא שייך מגרע גרע דהא זולת אפותקי אינו נוטל שבח כלל ואם כן די באפותקי דיטול וישלם הוצאה אבל לשמואל דס"ל ב"ח דעלמא נוטל בלי הוצאה א"כ אף אפותקי כן דהא לא מגרע גרע ושפיר קשה במה מוקי ליה ומשני בלי מסיק שיעור שבחא ונוטל יותר מכפי חובו הואיל והוי אפותקי רק משלם הוצאות וא"ש אף גם לדעת התוס' שם ד"ה כגון דסבירא ליה דמ"מ משלם הוצאות נראה דלכאורה קשה א"כ מנלן לתוס' לומר בד"ה הא דלא וכו' דאפותקי שלא מסיק שיעור שבחה דמ"מ נוטל הכל שהוא דבר זר לכאורה כמש"ל הא אין צריך לכך נשיטתם די"ל במסקנא אוקמינן במסיק שיעור קרקע ושבח ומ"מ משלם הוצאות לדעתם ואי דלא קאמר הגמרא אלא אין זה דיוק כ"כ לחדש דין כזה לשלם יותר מכדי חובו. ולכן נראה דודאי קושית התוס' וכי מגרע גרע היכן אזל רק י"ל כך הדין באפותקי אלו היה השבח יותר מכדי חובו לאלפים היה נוטל הכל משום דהיה טוען קרקע שלי השביח אף לעומת זה באין השבח מגיע רק כדי חובו מ"מ יש לו לשלם הוצאות כיון דהוא קרקע שלו וכך שורת הדין וכי את הטוב יקבל ואת הרע לא יקבל השוו חז"ל מדתם שיהיה אפותקי נדון כשלו. ולכך משלם הוצאה ונוטל כל שבח אפילו לאלפים. וא"כ א"ש אילו לא הוה פסקו התוספת הך דינא דנוטל כל שבח אפילו יותר מכדי חובו אף זהו הדין דמשלם הוצאות במסיק שיעור ארעא ושבחה לא המ"ל דודאי קשה גרוע גרעיה דהא אם יהיה שבח יותר באמת לא יטול וחדא בחברתא מישך שייכי ודוק כי זה ברור וא"כ בס"ד דלא ידע דנוטל יותר מכדי חובו א"כ לכ"ע לשמואל במסיק כדי קרקע ושבח אין משלם הוצאות דמגרע גרע כו' וקו' הגמרא שפיר לשמואל במה מוקים דל"ל באפותקי וא"ש ודוק: