אורים ותומים, תומים · סימן קי״ב, א׳

אבל אם לא כתב דאקני לא זהו מ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן דאקני ט"ס הוא והקשו עליו א"כ איך סתם דשט"ח מאוחרין כשרים ולא פרט בהו דצריך להיות בהו דאקני דאל"כ יש לחוש דלמא בין כך קנה ולא משתעבד והם דאחרוהו יטרוף מלוקח שלא כדין כקושית הגמרא ב"ב דף קנ"ז. והרב הש"ך בס"ק א' ביקש לומר לדעת הרמב"ם אם בא שטר לפנינו אמרינן התנה אף על דאקני ע"ש ודבריו דחוקים בדעת הרמב"ם ואין דעת רוב מחברים שוים לו ויותר יש לומר שטר הבא לפנינו ואין בו דאקני אמרינן מסתמא לא התנה כיון דלא כ' בי' וידו על התחתונה אמנם בשטר מאוחר כיון דקי"ל חזקה על עדים שעשו כהוגן א"כ אילו לא התנה היו עושים שלא כדין אמרינן מסתמא התנה וא"כ לא גרעו כח הלוה בהאיחור דהא היה בידם לכתוב מזמן ראשון ודאקני רק גרעו כח המלוה שהשמיטו דאקני ולא יפסול שטר בשביל כך וזהו נכון בסברא ובגוף הקושיא י"ל או כיון דאחריות סתמא ט"ס ודאף דלא התנה כן משום דדעתו של הלוה ודאי להיות אחריות דלא שדי איניש זוזי בכדי וא"כ אף זו ודאי רגילות לאחר השטר דאי אפשר לעדים תיכף ביום שנמסר העדות לכתוב תיכף לבל ישקע שמש קודם כתיבה וזהו קשה לעדים וסופר ורגילים לאחרו ולכתוב השטר אח"כ ולכתוב יום הכתיבה ואלו אין בו דאקני יפסול ויהיה העדים צריכין לכתוב דוקא בו ביום וזהו קשה לעדים א"כ מתחילה כשמוסר הלוה העדות לכתוב שטר דעתו שיהיו כל נכסיו שיקנה בין מסירת העדות לכתיב' השטר משתעבד למלוה כדי שיהיו העדים יכולים לכתוב ולא יהיה אצל' לכתוב דוקא ביום המסירת העדות וע"ז זמן קט ודאי דעתו כאלו התנה כיון דרגילות לאחרו ומאוחרים כשרים וסבר וקיבל אבל לא בשביל כך נימא דהי' דעתו לעולם כל מה שיקנה וירש בכל הזמנים שישתעבד אם לא התנה בפי' וקושי' הגמ' שפיר דאי דאקני לא משתעבד א"כ מה בכך דדעתו של הלוה בכך הא אפילו התנה אינו מועיל דלא משתעבד. אבל לפי דקי"ל משתעבד לק"מ ועוד י"ל דודאי מסתמא לא חיישינן דיקנה אח"כ ויחזור וימכרנה הך מילתא ל"ש ודעת תוס' ב"ב דקרוי לא עבידי דאתו לקנות ולירש ע"ש ועיין לקמן סעי' ב' ג' דדעת הרמב"ן דאמרינן מסתמא כל נכסים בחזקתו מימים קדמונים. וא"כ אין לחוש לדבר בלתי מצוי לומר דבשביל כך יתקנו לפסול מאוחר. רק הא יש לדקדק כיון דדאקני לא משתעבד אף שבח שהשביח לוקח לא טריף הב"ח כמבואר שם בגמרא וא"כ הא יש כאן פסול דזה לוה בניסן ובין כך השביח השדה ונתייקר ומכרה בסיון ללוי וא"כ בכל מה שהשבית אחרי ניסן אין למלוה בו כלום דה"ל כקנה ומכר משא"כ באיחר השטר הלואה לתחילת סיון א"כ כבר מושבח ומיוקר השדה והרי המלוה גובהו שלא כדין וזהו קושי' הגמ' אי דאקני לא משתעבד איך מאוחרים כשרים דאקני הוא היינו שסתם שדה משובח מיום ליום. ולפ"ז לפי דקי"ל דאקני משתעבד ועיין לקמן בסי' קט"ו מ"ש המ"מ דלענין שבח א"צ כתיבת דאקני דה"ל כאלו התנה ושיעבד בפי' השבח א"כ תו ליכא חשש במאוחר דעל השבח ה"ל כאלו התנה במה שישביח הלוקח ומכ"ש במה שישביח הלוה גופיה ואין כאן חשש פיסול דלהך שיקנה או ירש שדה לא שכיח ולא חיישינן וא"ש: ועוד י"ל לפי שכתבתי לעיל סי' ק"ד דלגבי ב"ח כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמ"ש או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסי' שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבי'. ועיין לעיל סי' ק"ד וסי' קי"א ס"ק יו"ד במ"ש בישוב דברי הרמב"ן. ולפ"ז דד"ת אף ממשעבדי יכול לגבות בע"פ רק חכמים אמרו מאן דיזיף בצנעה יזיף ולית ליה קלא ומפני תקנות לקוחת לא טריף כי אם בשטר אם נכתב שטר הרי יש לו קול להלואה ומה נ"מ בדכתב ביה דאקני או לאו צ"ל דכאשר שמע לוקח דלית ביה דאקני סומך דעתו דלא על זה אופן שיעבד נכסיו ולא נמנע ליקח שדה כזו. ולפ"ז בהלואה הנעשה בניסן ונכתב השטר באייר הא קי"ל דאין עדים מוציאין קול רק מאייר מזמן כתיבה ואילך ולא מקודם אף שקנה קודם אייר בין הלואה לכתיבת שטר ומכר בסיון יש להמלוה לטרוף השדה כדין ואין כאן עול דמהתורה בלא"ה שעבודו עלי' משעת הקנין כמ"ש ואי משום קלא הא הך לוקח לא שמע קול רק מאייר ואילך כאלו אז נעשה הלואה וכבר היה אז השדה ביד הלוה ולמה לקח ומה תיקון לקוחת יש כאן ואין כאן עול כלל אך זהו למ"ד שעבודא תורה אבל למ"ד שעבודא ל"ד א"כ לא חל שעבוד' כלל על השדה רק מכח השטר והוא דצוה לכתוב בניסן לא שעבד בשטר השדה הזה כלל ואם הם אחרוהו לאייר אין להם רשות לשעבד השדה בלי הסכמת הלוה ופשוט וא"כ א"ש לא מבעיא להך סברא דתיכף בעת הלואה חל שעבודו על נכסיו שיקנה ג"כ זהו אי יכול לשעבד דאקני אבל אי לא משעבד לא שייך הך סברא וא"כ קושי' הגמרא שפיר להס"ד דדאקני לא משתעבד. אף גם להך סברא דאז חל בעת הקנין הקרקע חל ד"ת שעבודו של מלוה כמש"ל מ"מ קושי' הגמרא שפיר דקושי' הגמרא לשמואל דהוא דקמספקא ליה אי דאקני קנה והוא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמבואר שם בגמרא דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשי'. ולדידי' שפיר קשה מהך מאוחרין מפני מה כשרים ודוק ובהכי ארווח לן דהגמרא ביקש לפשוט מהך מאוחרי' דכשרים ודחינן ר"מ היא וקשה הא בברייתא בפ' גט פשוט דף קע"א מבואר דר' יהודה ס"ל ג"כ שטר מאוחר כשר וכי ס"ל לר"י אדם מקנה דשלב"ל הלא הוא חכמים דפליגי אר"מ. וא"כ תפשוט מר' יהודה ולפי הנ"ל ניחא דאף שמואל מודה דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא כמבואר בגמרא דבכורות דף מ"ח ומ"ט ע"ש וא"כ פשיטא דמאוחר כשר ולכך פשטו מסתם משנה דלא יחלוק שמואל מסתמא אמשנה ודחינן ר"מ היא דסתם משנה ר"מ היא ובפרט בהך דמוקדמים דאף ר"ל בפקר א"נ מוקי ליה כר"מ וא"ש. ובהנך שני תי' אחרונים מיושב מה דקשה במה דמסתפק שם הגמרא לוה ולוה וקנה אי לקמא או לבתרא משתעבד תפשוט דלא לבתרא משתעבד דאל"כ מאוחרים אמאי כשרים הוא לוה בניסן ואח"כ באייר וקנה בתמוז וא"כ השדה ההוא משועבד להמלוה באייר דהוא הבתרא והעדים דאחרו הלואת ניסן לסיון א"כ הוא הבתרא וטורף שדה ההיא שלא כדת כי להשני משפט קדימה באמת ולפי הנ"ל ניחא הן בתי' הא' דלקנין שדה אחרת לא חיישינן רק כל חשש דשדה אשר נמכר ישביח ויתייקר ויגבה שבח כמש"ל וא"כ לא קשה מידי. דהא לשאר שדות לא חיישינן ובשבח אותו שדה ליכא חשש אי שטרו קודם שלקח בדין ישתעבד ואי לאח"כ הא לא מצי טריף כלל וליכא תו חשש. והן בתי' שני דאמרינן ודאי סתם מאוחרים כשרים דקתני במשנה איירי בסתם דלא כתב ביה דאקני ולס"ד ע"כ מוכרחין לומר דאית ביה דאקני אבל לפי דקי"ל ש"ד אמרינן דסתם מיירי ולא נזכר בו דאקני כלל וא"כ תו לא שייך לבתרא משתעבד דהא לית ביה דאקני כלל וא"ש ודוק. ומזה הקושי' יש לרמב"ם ראיה לשיטתו בכל אופן ודוק. ובזה י"ל הא דב"ב בשמעת' דמכר פרה וטלית משנינן דלקח ומכר לאלתר וקשה א"כ קרקע נמי כמ"ש בס"ק שאח"ז דלפי מ"ש לרמב"ם סתם מאוחר כשר משום דשעבודא דאורייתא ואף בלי כתיבה כלל חל מהתורה השיעבוד אך זהו בקרקע אבל במטלטלין א"ק זהו תלי' בכתיב' ולא משתעבד מהתורה כלל וא"כ בזו ודאי מאוחרים בלי דאקני פסולים והנה זהו דמשני דלקח ומכר לאלתר אין הפי' דוקא בו ביום לקח ומכר רק העדים מעידים מן יום הלקיחה עד מכירה לא זזו ידם שלא לוה כלל ועיין רמב"ן בחדושיו רק קשה מה בכך דלמא לוה מקדם ואחרו עדים הזמן ובא במכוון בימים אלו בין לקיחה ומכירה. וא"כ יחול עליה. רק השתא עדיין לא ס"ל דיש לחוש לדאקני דסתמא דשטרות אין כותבין דאקני א"כ ל"ל מאוחר היא דמאוחר פסול רק לפי הרמב"ם מכל מקום כשר אך זהו בקרקע אבל בשעבוד מא"ק ודאי פסול א"כ בשדה לא מועיל לקח ומכר לאלתר דדלמא חייב על שטר מאוחר אבל במכר פרה דל"ל דשעבד מא"ק תו ליכא חשש מאוחר ובזה א"ש דפריך הגמרא דלמא דאקני אמר ליה והקשינו דלמא ביטל מקדם השעבוד כמ"ש בס"ק ג' דלפמ"ש ניחא דביש בו דאקני שפיר י"ל דלמא מאוחר הוא ומה מועיל חזרה ודוק. ועיין ס"ק ג':