אורים ותומים, תומים · סימן קי״א, י׳

אם קנה והוריש גובה וי"ח וכתב הש"ך ס"ק י"ד והור יש גובה כן מוכח בש"ס ב"ב דף קנ"ז וכן עיקר ותימא על המחבר שהביא דעת החולקים ע"ש ועליו יש לתמוה שדחה דעת י"ח בשני ידים ולא שם על לבו כי רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל ס"ל כהך י"ח כמ"ש הריב"ש בסי' שצ"ב בשם הרמב"ן ז"ל דאף מקרקע של יתומים אין הב"ח גובה בדלא כתב ליה דאקני (והנה לכאורה דעת התוס' כרמב"ן דקנה והוריש לא משתעבד דהקשו דה"ל למפשט מדר"ן יתומים שגבו קרקע בחוב אביהן וכו' וקשה הא ה"ל מיני'. ודוחק לומר דקושי' התוס' על הך דפשיט מן היה פקח שיכול למשכנו דג"כ איירי מיני' דלא כן משמע במהרש"א ובגי' שלו ע"ש וגם ר"י ידע ודאי דמיני' גובה רק ס"ל מילתא למשכנו מורה דמשעבד דאל"כ מה משכן הא בידו למכור. וגם מהכ"ת להניח משנה ולמפשט מדר"נ אלא ודאי דהקושי' קאי על קושית הגמ' במשנה נפל דאוקמא כר"מ ור' נחמן לא ס"ל כר"מ. וא"כ משמע דס"ל כרמב"ן אך בלא"ה יש להבין דקארי' ליה מה קארי וכי לא ידעו התוס' תי' הגמ' דמשתעבדי מדר"ן ומה זה שכתבו ועוד הלא תירוץ ראשון מוכרח שם אלא דס"ל כמ"ש לעיל סי' פ"ו בשם הגהת הרא"ש ות"י בכתובות דאם ראובן הלוה לשמעון בניסן ושמעון ללוי באייר לא משתעבד לוי מדר"ן מיהו העליתי לעיל מקושי' דמאוחרין דבכתב דאקני מודה הגה"ת הרא"ש וא"כ קושית התוס' דהא ר"נ סתם קאמר יתומים שגבו כו' אפילו שהיה חוב ההוא מאוחר לחוב אביהן והא ליכא דר' נתן וצ"ל דמיירי דכתב ליה דאקני וא"כ מוכח דמשתעבד ולכך תי' דעדיפא פריך ועוד תי' מדר"ן דלא כהגהת הרא"ש דבכל מילי שייך מדר"ן וא"ש הנך שני תי' דמחולקים בדין גדול ודברי תוס' מוכרחים ודוק ועיין מש"ל ס"ס פ"ה ופ"ו) ורבינו הטור לא ביקש לגבור חיילי' נגדו להכריע ולכך בסי' ס' כתב אי כתב דאקני גובה מיורשים ולקוחת הרי מילתא פסיקא לכל הדעות נקט והן בסי' קי"ב העתיק לשון בעה"ת אפילו למ"ד קנה והוריש משתעבד הרי דלא הכריע נגד הרמב"ן אדרבא כמעט תפס דבריו לעיקר וכתב אפילו למ"ד דמשתעבד משמע דעיקר דלא משתעבד. ולכן הדבר בספק שקול ומה שטען הש"ך מגמרא כוונתו דבגמרא קבעי כתב דאקני וקנה והוריש ומכר לרבנן דס"ל אין אדם מוכר דבר שלב"ל מהו ופשטינן ממשנה נפל הבית עליו וכו' טעמא דהבן מת ראשון הא מת אב ראשון שקלי ב"ח הא ה"ל דאקני ודחה הגמרא מצוה ליתומים לפרוע חוב אביהם ופריך הגמרא הא רב ושמואל ס"ל מלוה על פה אינו גובה מיורשים ומשני הא מני ר"מ היא הרי דלולי רב ושמואל היינו אומרים דחייבים יתומים לפרוע אף דדאקני לא משתעבד ואם כן היא הדין אם לא נכתב דאקני לדידן דלא קיימא לן כרב ושמואל זהו אשר נתכוון עליו הש"ך: ובאמת לא קשה מידי דהא בגמרא קאמר מיני' קאמרת אפילו מגלימא דעל כתפאי ופי' בעה"ת בשער מ"ג ריש ח"ד דכמו דמטלטלין לא משתעבדי ומ"מ גובים הימנו וה"ה זה הרי דס"ל לגמרא אי דאקני לא משתעבד אין משועבדים כלל אפילו לגבי בני חורין דהא הגמרא מדמה אותו למטלטלין ולא אמרינן אח"כ בבא לעולם משתעבדי ממילא ועיין מש"ל בסי' ק"ד מזה באריכות וא"כ קשה מה פריך מרב ושמואל הא אפילו להחולקים על רב ושמואל דמלוה ע"פ גובה מיורשים הוא דס"ל שעבודא דאורייתא והך הא לא משתעבדי ודמי' למטלטלין וצ"ל ר' נחמן דתי' מצוה על היתומים וכו' אזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש התוס' גיטין דף נון דשעבודא ל"ד ומלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ואף זהו כמוהו ומה בכך דלא משתעבד הא אין כאן שום שעבוד והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע בלא"ה צריך לומר דהא ר"פ נתן טעם סוף ב"ב משום נעילת דלת ולא משום מצוה וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין. וזה מוכח דר"פ ס"ל דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה וקשה הא ר"פ קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשי ולא משום מצוה ועכצ"ל כמ"ש דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת. וכ"כ הרמב"ן סוף ב"ב להדיא דהואיל דתלה ר"פ פרעון במצוה ש"מ שעבודא לאו דאורייתא ולכך קאמר משום נעילת דלת ע"ש הרי דשייכי להדדי וא"כ אף ר"נ דמשני בזה מצוה על יתומים ע"כ ס"ל לא משתעבדי רק מכח מצוה ונעילת דלת ולפ"ז חדא זהו הכל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וגובין מיורשים משום נעילת דלת וא"כ אף בזה יש נעילת דלת אבל לפי דקי"ל להלכה שעבודא דאורייתא לא אמרינן כלל דתקנו חכמים משום נעילת דלת ומצוה לגבות מיורשים רק שורת הדין כך דשעבודא תורה וכ"כ הרמב"ן להדיא סוף ב"ב וא"כ בזה דלא כתב דאקני דליכא שעבודא מהכ"ת לגבות מיורשים ואין ראיה כלל ממילתא דר"נ דס"ל שעבודא ל"ד ותקנו משום נעילת דלת ואנן לא קי"ל כוותי' ועוד עד כאן איכא נעילת דלת בדכתב דאקני רק לס"ד לא משתעבד מ"מ גובה משום נעילת דלת דסמכה דעת המלוה עליו דהא כתב דאקני אבל בדלא כתב כיון דהי' בידו לכתוב ולא כתב הרי לא סמכה דעתו ומה נעילת דלת יש כאן איהו אפסיד אנפשיה דלא כתב דאקני ולא סמך דעתו. ובהכי ניחא דלפי דאמרי' דלא משתעבדי ומ"מ גובה מיתומים משום מצוה וכופין וקשה א"כ מטלטלין דיתמי נמי דמ"ש ולפמ"ש ניחא דבאמת אי כתב מטלטלין וקרקע אפילו בלי אגב דעת רוב מחברים דגובה מיתמי כמש"ל בסימן ק"ז ואף דלא משתעבד משורת הדין דהא לית אגב מ"מ סמכה דעתו משא"כ בדלא כתב הרי לא סמכה דעתו ואף בדאקני כן ויש הבדל גדול אם נכתב דאקני אף דלא משתעבד להס"ד ללא נכתב כלל אף דקי"ל משתעבד ונכון. וזהו עיקר טעמו של הרמב"ן לפי דקי"ל ש"ד אין גובין מיורשים רק מה דמשתעבד ולהך לא משתעבד כלל כיון דלא כתב כלל. ויש לרמב"ן סמוכים מהא דמשני בב"ב על משנה דנפל הבית דאקשינן לשמואל אי דאקני לא משתעבד הא ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ומשני ר"מ היא ולמה לא משני כמ"ד בבכורות ש"ד וא"כ אף מלוה ע"פ גובה מיורשים א"ו אדרבא מיגרע גרע דלהך מ"ד פשיטא דלא גבה מיורשים דלית בי' נעילת דלת וגם הא דפריך בבכורות על ולא אשה בכתוב' הא אמר שמואל ב"ח גובה שבח דלמא איירי דלית לה דאקני והא דקתני דאין נוטל' בראוי דמשמע ראוי הוא דאין נוטלת אבל בנפל בחיים נוטלת אף דה"ל דאקני וס"ל לשמואל מלוה ע"פ אינו גובה דהא י"ל משנה כמ"ד ש"ד. ועוד א"כ לדידן דקי"ג מלוה ע"פ גובה אינו צריך לומר מקולי כתובה ונפל הך דינא בבירא א"ו דלעולם אינו גובה מיורשים והך משנה ע"כ בדכ' ליה דאקני ודברי רמב"ן מוכרחים ודוק. אמנם הא קשיא לרמב"ן דהוא גופיה כמ"ש בעה"ת בשמו שער מ"ג ח"ד דין ט"ו הביא ראיה דאין ב"ח נוטל בראוי מתוספ' וירושלמי כרמו פרט לראוי שאם חפר בור והזיק ומת ואחר כך נפל ירושה שאין בניו משלמים ע"ש וקשה מה איריא דנפל ירושה לאחר מותו דהוה ליה ראוי דאין נוטל הא ניזק לית ליה דאקני ואם כן אפילו נפל בחייו ומת אינו נוטל מיורשים לדעתו וכבר עמד בקושיא זו הרב בעל משנה למלך ולא תירץ כלום: ומה שנראה בישובו או דודאי למ"ד דגובה מיורשים היינו דס"ל כמו במלוה ע"פ שעבודא דאורייתא דבעת הלואה נשתעבדו כל נכסי הלוה דאינון ערבי' ולא זו כל נכסים שהיו לו נשתעבדו ממילא אף נכסים שיהיו לו אחר כך נשתעבדו אז כי כך אלמוהו לשעבוד וזהו אם חל שעבוד על דבר שלב"ל דהיינו לר' מאיר אבל לרבנן דסבירא להו אין אדם מקנה והיא הדין אין משעבד והא דקיימא לן דאקני משתעבד כבר כתב רשב"ם מפני נעילת דלת ולא משורת הדין וא"כ במלוה ע"פ ולדינא דאורייתא דלא שייך נעילת דלת לא משתעבדי נכסים שהגיעו ללוה אח"כ דבעת הלואה לא היה אפשר לחול עליהם השעבוד. וא"כ י"ל הך ברייתא ודברי ירושלמי הכל ר"מ וסייעתו הם דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ הואיל וש"ד אף מה שיקנה משתעבד וגובה מיורשים ומיעט התורה ראוי ובגמרא מוקי טובי משנה וברייתא הכל כר"מ אבל לפי דקי"ל כרבנן אין אדם מקנה ומשעבד דשלב"ל ובמלוה דלא כתוב דאקני ליכא נעילת דלת כמ"ש דאפסיד אנפשי' ואין גובה מיורשים. והא לא קשיא לרבנן הך קרא דכרמו למעט ראוי מה דרשו ביה דזה קשה להנך דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואין היורש משלם כלל נזקי אביו אפילו בהניח נכסים וצ"ל דמוקי ליה לדרשה אחריני וה"ה לרבנן. ובהכי ניחא נמי הא דקתני בבכורות הבנות במזונות אינו נוטלת בשבח ואמרינן מקולי כתובה שנו דתנאי כתובה ככתובה וקשה הא הני לא כתובי' ולית לי' דאקני וא"כ איך יש להם שבח מיורשים הא ה"ל דאקני ומה צורך למקולי כתוב' די"ל ג"כ משנה ר"מ היא כדאוקמינן טובא שם. או י"ל בהך ירושלמי דודאי לכ"ע מצוה איכא על יתומים לפרוע כמו במטלטלין דיתמי כמבואר בגמרא פ' מי שהיה נשוי בעובדא דקטיני רק דאין כופין ודעת התוס' דהוי מצוה מן התורה ואיצטרך קרא כרמו למעט ראוי דאינו בגדר מצוה כלל דמעולם לא זכה בו האב וה"ל כאלו לא הניח נכסים דאף מצוה ניכא ואתיא הך שפיר נמי למ"ד דמלוה ע"פ לא גבי מיורשים דמודים דמצוה איכא רק אין כופין ואיצטרך קרא למעט מצוה. ובהך דבנות במזונותן או י"ל הואיל וחל חיובא רק לאחר מיתה א"כ ה"ל היורשים ב"ח וה"ל מיניה וכעין סברא זו כתב הרא"ש בשם ר' יונה לענין שבח יתומים. או י"ל כיון דתנאי ב"ד הוא ואמרינן פרק הנזיקין דכתובים המה אצל ב"ח ולא אצל משעבדי א"כ תקנו דיהיו אצל ב"ח כתובים בכל אופנים המועיל וכאלו נכתב דאקני ולכך גובים מיורשים לולי מקולי כתוב' לענין שבח. וא"כ בררנו הדברים דיש לרמב"ן תשובה על כל הטענות ומסתברים דבריו והרי זה בספק שקול אך מי יבא אחרי הכרעת המחבר והרמ"א לקמן ס"ס קי"ב דגובה מיורש אך דעת הב"ח במתנת ש"מ אף דיעה ראשונה מודה דלא גבי' ואמת כי בבעה"ת כתב דלהך דיעה קמייתא אפילו ממתנת ש"מ גובה מ"מ אפשר דיפה כחו של הב"ח להכריע כי יש לו סמך מגמ' דקאמרינן מיניה קאמרינן מיני' אפי' מגלימא דכתפאי כי מבעיא לן קנה ומכר קנה והוריש ופרכינן ממשנה נפל הבית וכו' ומשני ר"ן מצוה על יתומים לפרוע חוב אביהן ופריך הגמ' הא"ר ושמואל מלוה ע"פ אינו גובה וכו' וקשה למה ליה להביא קושיא ממקום אחר הלא מיני' וביה מופרך דהא שמואל בעי על הוריש ואי סבירא ליה מצוה מה קמספקא ליה ודוחק לומר כי סבירא ליה לר"ן מצוה היינו בבנים לאב אבל יורש אחר דליכא מצות כבוד לא דחדא דזהו לא מצינו הבדל: ועוד הא במשנה קתני נפל על אביו או על שאר מורישו ש"מ דאיירי בשאר יורשיו. מ"מ קאמר מצוה וכו' ועוד לו יהיה זה עכ"פ כל חילי' מ"ד דגובה מיורש הוא מהך דר"נ דאמר מצוה וכו' וא"כ במתנת ש"מ לא שייך מצוה אף גבי' ליכא מיני'. וכן לעיל בס"ק ד' עשיתי סמוכין מגמרא דמשמע דבלי דאקני לא גבי ממתנת ש"מ ונכון הוא וכדאי הב"ח לסמוך עליו ומבלי להוציא מיד מוחזק ודוק. מיהו י"ל להך שינוי' מצוה וכו' היינו כמש"ל שעבוד ל"ד רק מדרבנן בזו ודאי יש לחלק בין ירושה דממילא לבין ירושה ש"מ אבל למ"ד ש"ד אין לחלק ומילתא דשמואל למ"ד שעבודא ל"ד וצ"ע: