אורים ותומים, תומים · סימן ק״י, ד׳

לפיכך וכו' בטור כתב הך לישנא רק במקום דכתב המחבר הך לישנא מהני ליה תפיסה כ' הוא מותר לו לתופסם בחוב והב"י כחב דלישנא דמותר אין מדוקדק ולכך כתב בש"ע לשון מהני תפיסתו וכן כתב הב"י דבעה"ת כתב דמחיי' מהני תפיסה. והטור כתב דאפילו לאחר מיתה. וכתבו המחברים דבעה"ת מיירי לדינא דש"ס דלא משתעבדי מטלטלין דיתמי ולכך צריך תפיסה מחיים והטור כתב לבתר תקנתא דגאונים ושוה לאחר מיתה כמו מחיים בלי הבדל. וע"ז נאמרים הדברים בש"ע פה. ואולם הרב הש"ך השיג ודעתו בחיים אפילו בא לב"ד ואמר דתפס מהני אבל לאחר מיתה מותר לו לתפוס מ"מ אם בא לב"ד ואמר דתפס מוציאין מידו דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אבל אם לא בא לב"ד הוא בנפשי' יוצא ידי שמים. ולכך כתב הטור מותר לתופסן ולא דמהני ליה תפיסתו ועיקר ראיית הש"ך הוא מדברי רי"ו נכ"ו ח"ג הביאו הסמ"ע סעיף קטן וי"ו דכתב להדיא בדתפס מטלטלין מוציאין מידו ומניחין ביד שליש עד כי יגדלו היתומים עיין שם שהאריך. ואני איני מבין דבריו כלל כי מה שיאמר בכוונת הטור דלצאת ידי שמים יכול לתפוס לא הבנתי מה קמ"ל בזה דהא הוא יודע בנפשו דלא נפרע ולא קיבל צררי ופשיטא דיכול לתפוס ומאן ימחה כיון דיודע דלא נפרע וקמי' שמיא גליא. ובעיקר הדין שאמר אם תפס מטלטלין לאחר מיתה ובא לב"ד מפקינן מיניה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לא נראה שכן דעת הטור כלל דמ"ש מטלטלין בזה"ז ומ"ש קרקע והא כל חילי' דהך דמהני תפיסה מן רבה בר שרשום דאי לא נפיק קלא דהוי ארעא דיתמי וה"ל מגו היה מהני תפיסה ושם תפיסה לאחר מיתה הוי דאף דקרקע היה בידו בחיים לא בתורת תפיסה רק בתורת משכנ' ולאחר מיתה הוא דכלו ליה זמן משכונה כמ"ש בעה"ת וכל מחברי' להדיא ואז תפסן לחוב א"כ אין זה תפיסה כלל מחיים דבחיים לא תפסו בשביל זה החוב כלל ואפילו אם בידו בפקדון מחיים לא קרוי תפיסה עד שיאמר לחובו אני תופסן כמבואר בפ' הכותב בעובדא דסבתא במלוגמי דשטרא ע"ש. ומכ"ש קרקע שבחזקת בעלי' עומדת ובחי' דקתפיס לא מחוב זה כלל רק מתורת משכנתא וזהו כבר כלה לי'. ובפרט דכל תפיסה של רבה ב"מ היה על פירות כמ"ש הרא"ש והבעה"ת ואיך שייך על פירות שיגדילו שנה בשנה תפיסה מחיים. עד שיהיה לו רשות לנכות הפירות מידי שנה בשנה וברור דזה קרוי תפיסה לאחר מיתה. ומ"ש מרי"ו תמהני וכי הכל שוים בדין זה הלא דין זה במחלוקת שנוי' כי הרמב"ן בחדושיו לב"ב בשמעת' דרבה ב"מ הקשה למה כביש ליטרא ולא בא לב"ד כד שלמו ימי משכנתא ואמר דברים כהווייתן כך יש לי חוב ויש לי מגו והיה נאמן ותי' דמ"מ היה מוציאין מידו דהואיל הם קטנים לא עדיף מגו מעדים ומוציאין מידו. אבל ר"י הלוי כתב דבאמת כך היה מעשה היה בא לב"ד ואמר כנ"ל ונאמן במגו רק אמר רבה אילו לא עשיתי כן רק הייתי מקדם מחזיר הקרקע ואח"כ אתבע לא הייתי גובה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ולכך באתי לב"ד וה"ל מגו ואין מוציאין עכ"ל ע"ש באריכות. הרי דבר במחלוקת שנוי' ואולם הבעה"ת כתב להדיא וכן אם אכל שני חזקה בחיי האב מתוך שיכול לומר לקוחה בידי שהרי אכל שני חזקה נאמן לומר חוב יש לי על אבוהון ואגבה אותו מפירות וגובה שלא בשבועה וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכ"כ המ"מ בפי"ד מהל' טוען דדעת הרמב"ם בזה כדעת רבו ר"י מגאש ז"ל. וכן מבואר לקמן בש"ע סי' ק"ן והש"ך גופיה כתב לקמן בסי' ק"ן ס"ק ג' דלא קי"ל כרמב"ן רק כר"י מגאש וא"כ הדין ברור דמהני תפיסה. אמנם רי"ו דעתו כדעת הרמב"ן דכן כתב בנתיב הנ"ל ומוכח מעובדא דרבה ב"מ בב"ב אפילו החזיק בקרקע בחיי אביהון וטוען כך וכך יש לי על אביכן מחזיר הקרקע ליתומים וכשיגדלו יטענו עמהם ואם טוען שבתורת משכנתא בא לידו אם בענין שיכול לטעון לקוחה בידי נאמן עכ"ל וכתב הש"ך בסי' ק"ן ריש ס"ק ג' דהא דכתב דמוכח מרבה ב"מ היינו דקשיא ליה קושי' הגהת מרדכי שהיא קושי' הרמב"ן הנ"ל. ולכך כתב כנ"ל וס"ל אפילו תפיסה בחיים לא מהני דכתב אם תפס מטלטלין ואמר משכון בידי נאמן הרי דוקא משכון אבל תפיסה לא מהני לשיטתו דס"ל כרמב"ן וסייעתו. וזה ברור ברי"ו וא"כ הש"ך ביקש להביא ראיה מן רי"ו לבעה"ת והטור ולא נשא האמת לשבת יחד כי מחולקים בדין הנ"ל. ולכן ברור דמהני תפיסה. אלא שיש להבין לדעת הבעה"ת לדינא דגמרא תפיסה במטלטלין לאחר מיתה לא מהני איך יכול רבה ב"מ לתפוס פירות הגדילים בקרקע לאחר מיתת הבע"ח והא ה"ל מטלטלין ואף דנימא דתמי' היה תופס בהן טרם שיתלשו וה"ל מחוברים בקרקע והרי הן כקרקע מ"מ מי גרע משבח דג"כ אין לב"ח בשבח שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהן וה"ל ראוי. וא"כ מ"ש זה דלא משתעבד ומ"ש מטלטלין דיתמי ולכן היה בדעתי לומר כי הבעה"ת לשיטתו דס"ל שבח דממילא לבע"ח יהבינן ולכך נחית לחלק בין מחיים לאחר מיתה אבל הטור דס"ל דגם זה אין ב"ח גובה א"כ מוכח דאף תפיסה לאחר מיתה מהני ולכך אף בתפס לאחר מיתה דעתו דמהני אלא דזה דוחק דיהיה נקרא שבח דממילא וגם בפירות הגדילים לאחר מיתה שנה בשנה לא יהיה בכלל מטלטלין דיתמי לכן ברור דס"ל דמה בכך דלא משתעבדי מ"מ מגו יש בו וקי"ל מגו מממון לממון ויכול אני לתפוס חפץ בשביל חפץ אחר וכן הדבר יכול לתפוס משל יתומים מטלטלין בשביל שיש להם קרקע ששייך לו. ומ"ש בעה"ת בתפיס מחיים הוא כמ"ש הב"י משום דיוקא נקטא ביש עדים דלא מהני אבל זולת זה מה חילוק בין בתפס מחיים לאחר מיתה. ועיי' במשנה למלך פי"א מהלכ' מלוה כתב ג"כ דאין לפקפק בתפיסה בלי עדים לאחר מיתה דמהני. אפילו לדינא דגמרא והביא ראיה נכונה מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות זמנין דתפסה מאתי' ופי' התוס' ויהיה לה מגו ותאמר בתולה נשאתני ותהי' נאמנת ומזו מוכח אף דמטלטלין אפילו בחיי בעל לא משתעבד מ"מ מהני תפיסה ה"ה לבע"ח ביתומים וע"ש דדחק לחלק בין בעל לכתובה ובין יתומים לבע"ח והוא חילוק קלוש ודחוק. אם לא דנדחה ונימא זמנין דתפסה מעות ובזו דעת הר"ן ריש אלמנה נזונות לחלק דבזו לכ"ע מהני דהוי כפרעון ע"ש וזהו רק דחי' בעלמא ומי מכריחנו לכך. אמנם לדידי נר"ל להיפוך דאיך החליטו פה בתפס בעוד אפילו בחיים אין נזקקין ליתומים קטנים. הא בסוף כתוב' בשמעת' דזה גובה וזה גובה בשנים שהלוו זה לזה וטרח הגמרא למצוא אופן שני הגביות כדי שלא יהיה אפוכי מטרת' ע"ש והקשה הרמב"ן כמ"ש בעה"ת בשער ל"ז והר"ן דנימא ביתומים קטנים דהם גובים ממנו והוא א"י לגבות עד שיגדילו היתומים. ותרצו כיון דתפם מחיים בכה"ג לא אמרו חז"ל אין נזקקין ליתומים קטנים לאפוקי ודין זה פסק לעיל בש"ע סי' פ"ה ס"ה בפשיטות וע"ש בסמ"ע והא שם תפס בעדים דשטרו ביד היתומים ומ"מ לא מפקינן. ומזה ג"כ ראיה דלא יקשו דברי הרמב"ן אהדדי דבב"ב גבי רבה ב"מ דעתו דלא יהני תפיסה ואלו בזו תי' הואיל ותפס מחיי' אין מוציאין ש"מ דס"ל דהך רבה ב"מ תפס לאחר מיתה בפירות וכמש"ל או קרקע שאני בחזקת בעלה עומדת ולא הוי תפיסה מעלי' כמ"ש הבעל מ"ל ע"ש עכ"פ מוכח דתפיסה אפי' בעדים מהני ול"ל דשם הוי כתפס מעות כיון דחובו בידו והוא חייב מעות דזה אינו דאדרבא תפיסה דהתם גרע דאמרינן לדינא דגמרא אי לא בידו קרקע להגבות ליתומים רק מעות ומטלטלין הוא צריך לשלם ליורשים והוא אינו גובה כלום דה"ל מטלטלין של יתומים דלא משתעבדי וש"מ דלא ה"ל כתפס לגמרי דאילו ה"ל כתפ' מחיים הא גובה במטלטלין דיתמי ומכ"ש אי נימא דהוי כתפס מעות דפשיטא דמהני לגבי יתומים דהא הוי כפרעון כמ"ש הר"ן בריש פ' אלמנה לגבי כתובה ע"ש. ועיי' בג"ת שער הנ"ל ואדרבא בזו דיגבה מיתומים היינו בהגבה להם קרקע וקשה א"כ דיגבה להם קרקע ה"ל כאלו קרקע זו היה ביד אבוהן דיתמי כמ"ש התו'. ועמש"ל ס"ס פ"ה איך יהני תפיסה מחיים ועכצ"ל דבחיים אפי' תפס בעדים לא מוציאין וכן מורי' דברי רמב"ן וביחוד דברי ר"ן סוף כתובות וצ"ע ודוק. ועכ"פ יפה טען הש"ך על הסמ"ע דהעתיק דברי רי"ו דלא קאי לדינא של הש"ע ובמחלוקת שנוי':