אורים ותומים, תומים · סימן ק״ה, ה׳

דמפסיד נכסים כ' הסמ"ע ס"ק וי"ו דבטור כתב בשם הרי"ף כגון דנוטה למות ולאחר מיתה יהיו מטלטלין דיתמי והמחבר השמיטו דס"ל בזמה"ז מטלטלין דיתמי משתעבדי. והנה יש להבין לפי מ"ש הרא"ש בתשובה כלל ק"ו דדעת הרי"ף דבזה"ז מהני תפיסה לאחר מיתה מתקנת הגאונים א"כ מה זה דכתב דנוטה למות. ונראה דודאי בלא"ה יש להבין מה פסידא איכא לגמרי אי לא תפס הא מטלטלין דיתמי משתעבדי וצ"ל כמ"ש הב"ח דיתומים ימכרם ויפסידם וממי יתבע ולפ"ז י"ל דהרי"ף לשיטתו דס"ל הך דיכול לתפוס אפילו במקום פסידא הוא רק תקנתא כמ"ש להדיא וא"כ ס"ל להרי"ף בתפס מחיים דמדינא משתעבדי יכול לתפוס מכח התקנה אבל גבי יתומים אף דיש פסידא מ"מ לא יכול דהך מטלטלין דיתמי משתעבדי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולכך בעי הרי"ף ז"ל דוקא תפיסה מחיים ובהכי ניחא דהרא"ש השיג על הרי"ף דמהדין יכול לתפוס ולא מכח תקנה והקשו המעדני מלך לב"מ והג"ת והב"ח הא הרא"ש כתב בפ"ק דגיטין דתירוץ הר"ם אמת דאינו יכול לתפוס רק במקום פסידא והיינו הך דרי"ף וא"כ מה נ"מ לי' לרא"ש אם הוא בכח התקנה או בכח הדין ולפמ"ש ניחא לתפוס מטלטלי דיתמי במקום פסידא להרי"ף לא תפסינן דהוי תקנתא לתקנתא משא"כ להרא"ש דהוא שורת הדין אף בשל יתומים תפסינן וטובא קמ"ל ודוק: