אורים ותומים, תומים · סימן ק״ד, ז׳

ואח"כ קנה השדה וחזר ולוה וכו' זהו לשון הרמב"ם וכתב בב"ה ובכ"מ דלכאורה מוכח טעמא דקנה קודם שלוה הא קנה אחר שלוה אף על פי שלא כתב לשניהם דאקני רק לחד מ"מ יחלוקו וכתב דהרא"ש בפ"ק דב"מ כתב הא דאמר שמואל ב"ח גובה השבח ולא אמר חצי שבח דלא פסיקא ליה דאם לב"ח כתב דאקני וללוקח לא כתב הרי זה נוטל כל השבח הרי דס"ל דאם קנה אח"כ מ"מ זה דיש לו דאקני נוטל הכל וכ"כ הבעה"ת והסכים הב"י לדינא כוותי' וכ"כ הב"ח והש"ך האריך להשיג וכ' דאין מהרא"ש ראיה דאל"כ קשי' דברי רי"ו אהדדי דהוא פסק להדיא יחלוקו וגבי שבח כתב דאם יש לבע"ח דאקני ולא ללוקח נוטל כל שבח ולכן ביקש לומר כמ"ש המחברים דשבח הוי כאלו הוה ביד לוה ומכרו כמ"ש מחברים וא"כ אין כאן בני חורין רק משעבדי ופשיטא דמי שיש לו דאקני טורף ולא השני ודבריו בלתי ברורים ומובנים דזהו נאמר במחברים לטובת הלוקח דנחשב לגבי המלוה הטורף כאלו הוא ביד לוה ומכרו ולכך אינו טורף רק ביש לו דאקני אבל שיהיה גרוע ידו של לוקח במה שהשביח ועמל ויגע והשבח תחת ידו מאלו הוא תחת יד הלוה בעצמו ואלו היה תחת יד הלוה היה נוטל חצי שבח ועכשיו שהשדה תחת ידו יוגרע כחו ולא יגבה כלום דבר זה לא נהיר ולא בהיר ואין השכל ודעת של תורה מכרעתו והאריך בזה שלא לצורך. ובאמת מדברי הרא"ש בלא"ה אין ראיה דכיון דקי"ל שעבודא דאורייתא א"כ ראובן החייב לשמעון וקנה אח"כ שדה כ"ז שראובן חייב וקונה נכסי' תיכף בעת קנין חל שעבוד דכי בעינן דוקא בעת ורגע שהלוהו יחול שעבוד של מלוה דהא מהתורה עבד לוה לאיש מלוה לעולם כ"ז שלא פרעו וכל זמן שמגיע לו שדה חל עליו שעבודו של מלוה דאל"כ דאין חל הואיל לא היה בעת הלואה א"כ הרי הוא כמטלטלין וכמו דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי כן לא יהיה זה משתעבד ולמה קי"ל דאם קנה שדה אחר הלואה דגובה מיתומים ש"מ דחל שעבודא דש"ד הוא תמיד כ"ז דחיי' לו וזה פשוט וכן התוס' בכורות פ' יש בכור בשמעתא בנו לפדות כתבו להדיא אם קנה אחר שחל פדיונו מ"מ לא שייך דאקני דתיכף כשקנה חל שעבוד פדיון דכמלוה בשטר דמי ונקטו מלוה בשטר משום דשם איירי לגבות משעבדי אבל בב"ח א"צ למלוה בשטר דמי דמה שחייב לו וש"ד תיכף חל שעבוד בעת שקנה ודברים הללו הם דברי תוס' הנ"ל וע"ש ודוק וא"כ מה בכך דכתב לראובן המלוה בניסן דאקני ולשמעון המלוה באייר לא כתב דאקני וקנה בסיון הא בעת קני' חל שעבודא דראובן ולא מקודם כי איך יחול קודם שקנה לדעת הרבה מחברי' וכמו שאכתוב לקמן אי"ה ובעת קנין חל תיכף שעבודא של שמעון ג"כ כמ"ש רק לזה הוי מלוה בשטר ולזה מלוה ע"פ כמבואר בגמ' דב"ב בשמעתא דאקני אם לא כתב דאקני הוי לאותו שדה רק מלוה ע"פ ע"ש וא"כ לפי דקי"ל לקמ' סעיף י"ג דלמנין ב"ח דינו של מלוה ע"פ שוה למלוה בשטר א"כ בשעבוד השדה בני חורין שניהם שוים ויחלוקו והדין אמת כמו שנראה מדברי הרמב"ם אך זה אם מלוה ע"פ ומלוה בשטר לענין בני חורין שוי' אבל אם גם בזה למלוה בשטר משפט הקדימה א"כ פשיטא דזה דיש לו דאקני קודם לגבות דלגביה הוי מלוה בשטר כמ"ש וזה ידוע בכל מחברים וכמש"ל בסי"ג ג"כ דלמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא יש למלוה בשטר קדימה וא"צ להזכירו לפ"ז הרא"ש לתרוצי מילתא דשמואל קאתא דאמר ב"ח גובה שבח ולא קאמר חצי שבח ושפיר תי' דלא פסיקא ליה דהא שמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ומלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ואם כן יש למלוה בשטר קדימה ולא חל שעבודא דמלוה בלי דאקני כלל עד שאפילו מיורשים לא גבי כמבואר בגמרא ואם כן פשיטא דגובה כל החוב ולק"מ: אך אין זה מעלה ארוכה בדברי רי"ו דפסק לדינא הך מילתא דשבח (ובאמת הטור ברמזים השמיט הך דינא דלפעמים נוטל כל שבח וזהו סיוע למ"ש דלא כתבה הרא"ש רק אליבא דשמואל) וגם הא הוא פסק בנתיב הנ"ל דמלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה ע"פ קודם וש"מ דס"ל ש"ד וכמש"ל ונראה דס"ל לרי"ו הא דמכר בניסן באחריות וטרפו השדה מן לוקח בתשרי דהלוקח טורף מכל נכסי' שקנה מהמוכר מניסן ואילך אין הדבר דכוונת אחריות אם יטרפו הימנו בכל זמן שיהיה הוא בעל חובו של לוקח בדמי זבינא למפרע מניסן דא"כ כשטרפו הימנו הרי בטל המקח וחוזרים הדמים מלוה ואיך יאכל לוקח פירות ושבח הא ה"ל כעין רבית רק באמת החוב אינו חל על המוכר כי אם מיום הטריפה ואילך לא מקודם רק הוא שעבד נכסיו מניסן שיהיו משועבדים מאז למה שיתחייב לזמן טירפה בתשרי וכדומה ודבר זה יוכל לעשות לשעבד היום נכסיו למה שיהיה חיי' לאחר זמן כמ"ש רש"י כתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים וכו' ועיין מש"ל סי' ל"ט סי"ג בהגה וזה נכון בסברא וא"כ תינח מה שמשעבד אבל מה שאינו משעבד אין כאן מקום לחול שעבוד רק משעת טריפה והלאה דחייב לו המוכר המעות אז הוא לגבי לוקח כמו שאר לוי' לגבי מלוי' וא"כ א"ש דבשני מלוי' ולא' כתב דאקני ולב' לא כ' דאקני וקנה אח"כ והיא ביד לוה ס"ל יחלוקו כמש"ל הטעם דבעת שבאהשדה לרשות הלוה תיכף חל שעבוד שניהם כהנ"ל ולכך יחלוקו משא"כ בלוקח שהשביח השדה קודם טריפה וה"ל כאלו ביד הלוה כמ"ש מחברים וא"כ חל עליו שעבוד הב"ח אבל שעבוד לוקח לא מצי לחול כלל דהא מוכר אינו חיי' לו כלום קודם טריפה ושעבוד דאקני לא נכתב לו עד שנאמר שמשועבד ליה למפרע דהא לא שעבד ליה דאקני ומתורת שעבודא דאורייתא לא חל דאין המוכר חייב לו ובעת טריפה אז חל שעבודא דהמוכר חייב לו וכבר קדמו הב"ח בשעבודו ולא חלו כאחד ולכך הבע"ח גובה וזה ברור ונכון להוגי' בו באמת בלי עקשת לבב וא"כ אין כאן סתירה בדברי רי"ו ואמת כי ק' עלי להבין לרי"ו דס"ל בנתיב הנ"ל חלק ח' דאף דאקני ט"ס הוא א"כ אי אתה מוצא דלא כתב לי' דאקני רק דמפרש להדיא דלא יחול לדאקני השעבוד וכמ"ש הסמ"ע לקמן סי' קט"ו וא"כ קשה איך יגבה מב"ח במה שקנ' הא מחל השעבוד וכל תנאי שבממון קיים ודוחק לומר דפי' דלענין משעבדי מוחל ולא לבני חורין וצ"ע. ויהיה איך שיהי' עכ"פ אין כאן סתירה לדין הנ"ל ואדרבא דעת רי"ו מפורש דיחלוקו זולת בלוקח גבי שבח. אמנם בבעה"ת שער מ"ג חלק ד' די"א כתב לוה מראובן ולוה אח"כ מלוי וכתב לשניהם דאקני והוברר הדבר שאחר שלוה משניהם קנה קרקע או מטלטלין וכו' כך דינם אם כתב לראשון אגב ודאקני ולשני לא כ' כלום הראשון גובה שהרי נשתעבדו לו או מזמן ראשון או מזמן קני' ולשני לא נשתעבדו כלל דכל מאן דלא כ' ליה אגב ודאקני לא טריף כלל אפילו למלוה מאוחר לקנינו וכ"ש דלא מפקי' משעבודא דראשון וכו' עכ"ל ומזה יליף הב"י הדין מבואר דזהו שיש לו דאקני הוא לבדו טורף ואין זולתו אמנם הש"ך ביקש לדחותו דמיירי הבעה"ת שמכר נכסים שקנה ולגבי לקוחת פשיטא דזה דיש לו דאקני לבד טורף ודייק ליה מלשון טורף אשר נאמר דמשמע טריפת משעבדי ודקדוק זה קלוש ודקדוק עניות דלא נאמר רק דרך כ"ש אם מלוקח שקנה אחריו לא טריף איך יהי' יכול לגרע כח הב"ח המוקדם לו בכל אופן כמבואר שם ואיך יהי' עיקר חסר מן דבריו דהא לדעת הש"ך כל הענין יהי' סובב במוכרו וזה חסר בדבריו ועוד כל ענינו בזה השער לברר דין דאקני כאשר ביאר שם כל הענינים ואיך העלים הך דינא דאם השדה הנקנית לאחר הלואת שניהם ביד הלוה ולא' נכתב ולהשני לא נכתב דאקני מה משפטו ולכן ברור דליתא לדחיות הש"ך. אמנם י"ל בדברי בעה"ת בכמה אנפי כי יש לדקדק במה שנקט הבעה"ת בלשונו הכל דאי כתב לו אגב ודאקני אגב מה בעי הכי ואי דגם לענין מטלטלין יהי' חל דינו מה ביקש בזה הלא כל כוונתו בזה הדין לברר דין דאקני ולוה וקנה וה"ל להודיעני בקרקע וממילא ידעינן דאי כתב אגב דחזר דין מטלטלין להיות שוה לקרקע בלי הבדל ומה זה צורך דבכל הדברים הזכיר אגב וגם כבר גמגם הג"ת בזה דפתח דכתב לשניהם דאקני ולבסוף סיים כל הדין דכ' לא' ולהשני לא כתב ולכן היה נראה דודאי אם כתב לאחד אגב ודאקני סובב והולך על המוכר דמים שקבלת מן הלוקח משועבדים לי באגב תן לי המעות דמעות משתעבדים באגב כמו שארי מטלטלין כמבואר בסעיף ה' ובפרט דכתב דאקני דל"ל דלמא הגיע לידו המעות אח"כ ואלו נתן במתנה המעות פשיטא דגובה ממקבל מתנה ומה נשתנה זו דלקח קרקע ומה ישיב המוכר לעומת זה מכרתי קרקע זהו היה ניחא אלו היה גובה הקרקע אבל עכשיו שא"א לי לגבות כל הקרקע א"כ תן לי מעות המשועבדים לי ומה איכפת לי בקרקע שמכרת כיון שא"א לי לגבותו ובכח הדין מחויב המוכר להחזיר לזה הבע"ח המעות וא"כ חוזר המוכר על הלוקח ליקח קרקע כי הוא מקח טעות ומהכ"ת ימכור קרקע שלו בשאין לו מעות ויהיה מחויב להחזיר המעות ליד בע"ח של לוקח ואדעתא דהכי לא מכרן לו וא"כ אפוכי מטרתי ל"ל הרי תיכף הבע"ח טורף הקרקע שקנה הלוה במעות המשועבדים לו באגב ודאקני וא"ש ומדוקדק הלשון למאוד. אך אף שדין זה מסתבר וכן מצאתי בתשובת מהרי"ט ח"ב לח"מ סי' ח' כעין סברא זו מ"מ צ"ע לחדש דין זו וצריך ישוב ובפרט לומר דעל זה סובב והולך כוונת הבעה"ת דא"כ ה"ל להודיע ולפרט דוקא בקנה במעות אבל אם הגיע לו שדה בירושה או במתנה דלא שייך סברא הנ"ל דיחלקו כדינו של הרמב"ם: אך באמת אין אנו צריכין לזה כי הלא הבעה"ת בשער ס"א הביא תשובת ר"ה גאון דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבי בני חורין וכתב עליו דהסופרים שבשהו וטעות הוא והסכים לדינא כהרי"ף דמלוה בשטר אע"פ שהוא מאוחר קודם בגביה ע"ש. ולפ"ז פשיטא דאם לאחד כתב דאקני ולא' אינו אף דחל שעבודם אשדה כאחד מ"מ לזה דנכתב ס"ל מלוה בשטר ולזה שלא נכתב ה"ל מלוה ע"פ כהנ"ל ואם למלוה בשטר דין קדימה אף בזה יש לזה דכתב דאקני משפט הקדימה בכל אופן וזה ברור ופשוט ונכון הוא. וא"כ לפ"ז מאחר דהמחבר פסק לקמן סי"ג כר"ה דמלוה ע"פ קודם אף בזה הדין דיחלוקו דהא שעבוד שניהם באים כאחד ולא יוגרע כח מלוה ע"פ לגבי בני חורין בשביל מלוה בשטר (ועיין מש"ל בסעיף הזה דגם בזה מחלוקת רבוותא) והיה נראה כמ"ש הרי"ו וצרור הכסף דיחלוקו אך מ"מ הש"ך החליט הענין כאלו אין כאן מחלוקת בדינא ולכ"ע יחלוקו ואני חדשות מגיד כי ישנו פוסקים אחרים זולת הנ"ל דהא הרשב"א ס"ל בדאקני יוכל לחזור בו קודם שבא לעולם וראיה שלו מהא דלוה ולוה וקנה יחלוקו למה יחלקו דס"ל דתיכף חל שעבודו מעת כתיבת דאקני (וכמו שבעה"ת הנ"ל שהעתקתי מסופק בו שכתב או מזמן ראשון או מזמן קניה) והוא ס"ל מזמן ראשון וא"כ למה אח"כ יחלוקו אלא ודאי אח"כ בכתבו לשני גם כן דאקני חזר בו והיה דעתו שיהיו שניהם שוים בו. וכ"כ המרדכי דלכך יחלוקו משום חזרה רק דלא חזר מכולם ועיין מש"ל סי' קי"ב ע"ש וכן נראה מדברי הר"י מגאש בחדושיו לב"ב דהטעם משום חזרה וכן נראה מדברי רשב"ם שם ב"ב דף קנ"ז ע"ב ד"ה ואת"ל ע"ש. וא"כ לפ"ז דכל הטעם דיחלוקו משום חזרה הא לא חזר הוה משועבד לראשון דלא ס"ל דשעבודם באים כאחד רק חל תיכף מעת הכתיבה וכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב בשמעתא דלקח פרה וטלית ע"ש. וא"כ בכתב לא' דאקני ולהשני לא כ' הרי לא חזר מכתיבה ראשונה ואדרבא אימץ וקיים אותו דלהשני לא כתב דאקני כלל א"כ פשיטא דזה דיש לו דאקני דקונה ומשתעבד לו לבדו ואין להשני אתו דהא לא חזר משעבודו ולולי חזרה היה אפילו בכתב לשניהם לקמא משתעבד לדעתם וא"כ בכ' רק לא' הא לית כאן חזרה ופשוט וברור וא"כ הרי כאן מחלוקת גדול והרבה מחברים דס"ל כדעת הב"י ובעה"ת דמי שיש לו דאקני זוכה אף דס"ל מלוה ע"פ גובה קודם מלוה בשטר ונשוב לדברי הרמב"ם דלפי מש"ל בדבריו א"כ ה"ה בלוה ולא כתב דאקני וקנה נכסים ואח"כ לוה אף שכתב להשני דאקני כל זמן שהשדה ביד הלוה צ"ל שמלוה הראשון קודם דהא תיכף בעת קנין השדה חל שעבודו דראשון והוא כמו מלוה ע"פ כנ"ל ואם אח"כ כתב דאקני הוה כמלוה בשטר והא קי"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ולכך מ"ש הסמ"ע בס"ק ט"ו הטעם דהוי כנמכר למלוה בשטר ומלוה בלי דאקני אינו מוציא ממשעבדי אינו נכון להך דעה דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבי ב"ח ואלו הוה כמכורה איך אתי מלוה ע"פ ומפיק מן משעבדי וע"כ דלא אמרי' במלוה בשטר דהוי כמכירה והקושיא במקומו. והרב הש"ך ביקש לומר דאם לא היה לו נכסים בעת שלוה אף שקנה אחר כך לא נשתעבדו כלל רק כל זמן שבידו גובה מתורת פריעת בע"ח מצוה ודבריו לא נראים כמש"ל דא"כ איך גובים מיתמי ובגמרא דב"ב מדמינן הך דגובים מיתמי אי מלוה ע"פ גובין מיורשים ולפי דברי הש"ך הא לא תליה כלל במלוה ע"פ דבזהו איכא שעבודא למאן דאמר ש"ד ובזה ליכא. ולכן צדקו דברי הג"ת דהך תליא אם מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר. ובאמת לולי דעת המ"מ הייתי אומר דס"ל לרמב"ם מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם אף דס"ל שעבודא דאורייתא מ"מ ס"ל כן מטעם שכתב הבעה"ת דמלוה בשטר הוי כמו לוקח ואי קשה א"כ בלוה משנים וכת' לא' דאקני ולא להשני וקנה אח"כ למה ס"ל לרמב"ם יחלוקו הא זה דכתב לו דאקני הוי כמלוה בשטר והשני רק כמלוה ע"פ ולשטר משפט הקדימה. י"ל טעמא דהוי כמו מכר כמ"ש הבעה"ת שער ס"א ח"ב כמו דחששו לנעילת דלת ללקוחת כי מלוה ע"פ לית ליה קלא כך חששו לנעילת דלת למלוה בשטר כי ימנע להלות אולי קדמו מלוה ע"פ ול"ל קלא וס"ל לרמב"ם ודאי בנכסים שקנו אחר כך לא שייך נעילת דלת דכי על זה ילוהו במה שיקנה אח"כ וכי ידע מה יהיה אח"כ עד שנאמר ע"ז סמכה דעתו להלות וא"כ בלוה ולוה וקנה ולחד כת' דאקני ולא להשני מ"מ יחלוקו דה"ל מלוה ע"פ ובשטר ושעבוד שניהם בא כאחד כמש"ל ובזו אין להמלוה בשטר קדימה דמה תקון יש בזה וכי ידע דיהיה קונה עד שבשביל כך הלוהו אמנם בלוה וקנה ואח"כ לוה וכתב דאקני אמרי' דשני ה"ל כמלוה בשטר ויש בו תקון נעילת דלת כיון דכבר היה לו שדה ההוא וע"ת כך הלוהו ולראשון דל"ל דאתני לית ליה קלא וא"ש. ובזו הסברא היה עולה ברוחי כי הבעה"ת כתב לוה ולוה וקנה וכתב לראשון דאקני ולשני לא וכו' לא מצי מפיק משעבודא דראשון דלמה בחר בראשון ואם לשני כתב ולא לראשון השני נוטל סוף כל סוף כ' לו קודם שקנה ומה נ"מ ראשון או בשני ודברי ראשונים ז"ל היו מדוקדקים שבעתים מזוקקים ועלה בדעתי כי ס"ל כסמ"ע דמ"ש דמכר לגמרי ומ"ש דהיה משועבד ליה בשטר היינו מכירה. וכן משמע בתוס' ב"ב פרק הספינה גבי אותיות נקנים במסירה דשעבוד היינו מכירה רק במכר גופיה כיון דקי"ל שעבודא דאורייתא היה ראוי להיות מלוה ע"פ גובה מלקוחת שקנו אחריו רק מפני תקנת לקיחת וזהו לא שייך בדאקני כי לא ע"ז יזיף כמ"ש ואם כן א"ש בשלמא כשמלוה הראשון היה לו דאקני א"כ היינו כמכורה א"כ כשלוה אח"כ אף דבעת קניה חל שעבודא מ"מ הא כבר מכור הוא ואין לאחר מכירה כלום. משא"כ אם לוה מראשון בלי דאקני א"כ חל שעבודא תיכף במלוה ע"פ ומה בכך דאח"כ הוי הלואה בשטר לו יהיו מכירה הא מלוה ע"פ גובה בזה דלא שייך נעילת דלת כמ"ש ולכך דייק דכתב למלוה הראשון דאקני אך אף דזה ישר בסברא מ"מ ק' לומר דלזה נתכוון הבעה"ת דה"ל לפרש ההבדל בין כתב למלוה הראשון ובין כתב למלוה השני דכל ענינו בשער ההוא לבאר פרטי הדינים אשר בזה. ולכן יותר מסתבר דהבעה"ת כתב לא' וכוונתו לאחד וכן כתב לב' וכוונתו להשני והמדפים טעה והדפיס במקום לא' לראשון אבל מ"מ סברא זו נכונה לצדד בו לדינא דיש הבדל עכ"פ בין כ' לראשון ובין כ' לשני. כן היינו אומרי' ברמב"ם אבל המ"מ כתב להדיא דהרמב"ם ס"ל דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ור."כ קושיא הנ"ל במקומו. וגם ק' אי אמרינן לוה ולא כתב דאקני וקנה ואח"כ לוה לבתרא משתעבד כמ"ש וכדעת הסמ"ע ואם לוה ולו' ולחד כתב דאקני ולחד לא כ' וקנה מ"מ יחלוקו כמ"ש לדעת הרמב"ם א"כ עדיין קשה קושית הגמרא שטרי מאוחרין בכתב ליה דאקני דקי"ל דכשרים למה דלמא לוה משניהם בניסן ולאחד כתב דאקני וקנה באייר הא לשניהם משתעבד ויחלוקו ועכשיו דמאחרין הך שטרא דאית ביה דאקני לסיון א"כ ה"ל לוה ולא כתב דאקני וקנה ולוה אח"כ לבתרא משתעבד ונוטל זה כל הקרקע שלא כדת כי אין לו בו רק החצי. ואפשר לומר דכללא הוא בכ"מ דיחלוקו אם קדם א' וגבה גבה א"כ לפ"ז אין כאן עול דיגבה זה כולו מה שלא היה מגיע לו רק החצי דהא בדעבד מה שגבה גבה. ולא חששו חז"ל לכך וכמו כן כתב הר"ן בפ' הכותב יתנו לכושל שבראיה והקשה הר"ן איך מפסידין למוקדם ותי' הואיל ובדיעבד מה שגבה גבה לא חששו חז"ל לכך ע"ש וצ"ע כי עיין במרדכי סוף פרק מ"ש מוכח דלא ס"ל תי' זו דאל"כ אין מקום לקושיא והכרח שלו ועיין מש"ל בסימן קי"ב. ולכן היה נראה הואיל ורבינו ב"י כ' דאין מדברי הרמב"ם הכרח כ"כ דיסבור יחלוקו רק י"ל כדעת בעה"ת דלמאן דכתב דאקני משתעבד דכן הוא האמת בתוס' ביאור ולא יהיה מקום לדקדק עליו והוא דצריכין להבין דכ' בעה"ת שער הנ"ל ח"ד דין ג' בשם גאון דשטרא דלא כ' ביה דאקני ולוה וקנה והוריש משתעבד דומיא מטלטלין דיתמי דלית ביה שעבודא והאידנא תקנו דמשעבדי והא דבעי שמואל דאקני קנה והוריש הא בלי דאקני לא היינו דשמואל ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים וכו' עכ"ל ויש להבין פתח בתקנה דגאונים וסיים בדברי גמרא דשמואל לטעמיה וצריך לומר דס"ל ודאי מדינא דגמרא גובה מיורשים כדמשממ בגמרא למ"ד מלוה ע"פ גובה מיורשים אף דדאקני לא משתעבד גובה מיורשים וה"ה בדלא כתב דאקני רק ס"ל ע"כ לא חל שעבודא כלל על נכסים שקנה אחר שלוה וזמן הלואה משויה ליה שעבוד ולא אח"כ דאל"כ כל זמן דחייב וקנה נכסים תיכף נשתעבדו א"כ אף בלי כתיבת דאקני יגבה משעבדי דהא שעבודא דאורייתא ושורת הדין כל מלוה ע"פ לגבות משעבדי רק לית ליה קלא דמאן דיזיף וכו' אבל כאן במלוה בשטר אף דלית ביה דאקני מ"מ מוציאין קול על הלואה ולא שייך תו בצנעה יזיף וא"כ למה לא יגבה משעבדי ולכך צ"ל דלא משעבדי כלל בלי כתיבת דאקני וא"כ קשיא ליה איך גבה מיורשים ולכך ס"ל תקנת חכמים הוא כמו שתקנו הגאונים על מטלטלים דיתמי כן תקנו בזמן גמרא על נכסים שקנה אח"כ והביא הגאון הך מילתא דמטלטלי דיתמי רק לדוגמא כמו שתקנו במטלטלין הגאונים כן תקנו חז"ל בקרקע שקנה או ירש אחר הלואתו שיהיה בכלל שארי נכסים שמלוה ע"פ גובה מיורשים והשוו דבריהם בענין השעבוד מבלי פלוג וזה ברור בכוונת הגאון. וכמו כן יש להבין דברי תשובת הראב"ד הביאו הטור סימן זה אות ט"ו ראובן לוה בע"פ מיעקב ומת ובנו שמעון לוה בשטר ובאו לכלל גביה ב"ח של שמעון שהוא בשטר קודם לב"ח של ראובן כי מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדם אך אם לוה שמעון בחיי אביו ראובן בשטר אע"פ שכתוב ביה דאקני ומת ראובן מלוה ע"פ שלו קודם למלוה בשטר של שמעון עכ"ל והדבר תמוה מ"ש דלוה יורש במות אביו או בחיי אביו כיון דכתב דאקני א"כ תיכף במות ראובן חל שעבודו של שטר על השדה ההוא וה"ל מלוה בשטר ולמה יהיה מלוה ע"פ קודם וצ"ע: ולכן נראה דסבירא ליה לראב"ד כדעת הרשב"ם בשמעתא דאקני דסבירא ליה לרבנן דאין מקנה דבר שלב"ל הא דאמרינן דמשעבד דבר שלב"ל משום דאלמהו רבנן לשעבודא שלא תנעול דלת בפני לוין ע"ש הרי דסבירא ליה שורת הדין דלא מהני דאקני לשעבוד דהא אין מקנה דשלב"ל רק חכמים אלמהו משום נעילת דלת והוא רק דרבנן ולפ"ז א"ש דסבירא ליה לראב"ד כדעת מחברים דלכך מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם דשעבוד מלוה ע"פ דרבנן דשעבודא ל"ד ובשטר דמפרש שעבוד ה"ל דאורייתא ואתיא דאורייתא ודחיה רבנן ולכך ס"ל חובו של יורש בשטר קודם למלוה ע"פ דרבנן אבל אם היורש לוה בחיי אביו רק כתב דאקני זהו ג"כ מדרבנן וא"כ מה אלים הך דרבנן מהך דרבנן וא"כ ה"ל כתרי מלוה ע"פ ומלוה ע"פ מוקדם קודם למאוחר וא"ש. וא"כ י"ל הרמב"ם ס"ל הנך תרתי דדאקני דרבנן וגם הא דבלי דאקני גובה מיתומים הוא רק תקנתא דלא חל שעבודא כלל על הנכסים וא"כ א"ש דכבר כתבו הריטב"א ורא"ה בריש מי שהיה נשוי דס"ד בגמרא דב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה והקשה התוס' הא אפילו מלוקח מוציאין ותי' המה בשלמא לוקח שייך נעילת דלת בפני לוין אבל בשני ב"ח מ"ש האי ב"ח מהאי ע"ש. ואם כן ברור אם לוה בלי דאקני וקנה ואח"כ לוה להשני משתעבד כדעת הסמ"ע דהא זה דלית ליה דאקני אין לו שעבוד כלל רק מכח תקנה גובה מיורשים כמו לדידן מטלטלין וזה השני יש לו שעבוד ופשיטא דהשני קנה אבל לוה ולוה ולחד כתב דאקני ולהשני לא כ' ואח"כ קנה להך דכ' דאקני משתעבד דלזה יש עכ"פ שעבוד דרבנן כמש"ל שלא תנעול דלת ולזה לא חל שעבודא כלל. רק הרמב"ם דנקט לוה וקנה אח"כ לוה ולא כתב לוה ולוה וקנה וכו' רבותא קמ"ל לא מבעיא בכה"ג פשיטא דלהך דאית ליה דאקני משתעבד דהשני לית ליה שעבוד כלל אלא אפילו לוה בדאקני וקנה וחזר ולוה וה"א הא ד"ת לא משתעבד רק מפני נעילת דלת וה"מ לגבי לוקח שאחריו אבל לגבי בעל חוב שאחריו דשעבודו דבר תורה בזה לא שייך ולא חל שעבודו דמה נעילת דלת יש בשני ב"ח כמ"ש הרא"ה וריטב"א דמה חזית דאתה חושש לזה ב"ח חושש לזה וה"א אוקמא אד"ת דאינו משועבד דשלב"ל ויגבה השני קמ"ל דלא דלא פלוג עבדו רבנן ועשהו לעולם כשל תורה ולהך דאית ליה דאקני משתעבד וא"ש וברור. ואחרי שבררנו כל זה הרי רוב פוסקים דס"ל דלא כרי"ו וצרור הכסף וא"כ יש להורות כדבריהם ובפרט דלפי דעתם יחלוקו וא"כ הוי זה הראשון נוטל ודאי החצי ועל השני ספק רבוותא וה"ל כמו ספק ויבם דאמרינן בהחולץ הואיל ויבם נוטל פלגא ובאידך פלגא מסופק אין ספק מוציא מידי ודאי ושקיל כולהו אף בזה הדין כן הואיל והך פלגא נוטל ודאי ועיין תוס' ריש ב"מ דהקשו בזה נוטל ג' חלקים דלהוי כמו הך ספק ויבם ועי' מ"ש בתי' ולשונם סתום ועיין באסיפת זקנים כמה תי' ולרוב תי' וביחוד מה שנראה לתי' היותר נכון דבב"מ טוען ברי ומהך סברא דאין ספק א"א להוציא כיון שהוא טוען ברי ועוד הא זה דטען חצי שלי יכול לטעון כולה שלי ובשביל שהודה לא יפסיד והריטב"א תי' דשם דתפס בטלית אנן סהדי דאית ליה חולקא הואיל ותפס ע"ש וכל אלו תי' לא שייכי' פה ולכך ה"ל ספק וודאי כמו יבם וספק וברור כדעת הב"י והב"ח דזה דיש לו דאקני נוטל כולו ודוק: