מנחת חינוך · סימן תקצ״ח, ב׳

וע' במנ"ל פ"ב כאן שנסתפק אי בעי עדים ביבום כמו קידושין דהמקדש בלא עדים אינו כלום ה"נ או אפשר א"צ עדים דגזה"כ הוא אפילו שוגגים כו' ומביא בשם ריא"ז דצריך עדים ועיין באהע"ז סי' קס"ו בהג"ה ובב"ש סק"ב ע"ש ועיין בס' שעה"מ שהכריע ג"כ דצריך עדים. ונ"פ דאף דצריך עדים ולא נקנית לו בלא עדים מכל מקום לא עביד איסורא בביאה דאיסור אשת אח נפקע עיין בגמר' ובראשונים. אך יש להסתפק דיבום הוא מ"ע ואם ייבם מקיים מ"ע כמבואר בגמ' גבי ח"ל דעשה דוחה ל"ת ואפשר בלא עדים לא קיים המ"ע אם כן נ"מ דמה"ת ח"ל מייבם אותה דעשה דוחה כו' אם בתחלתה בא עליה בלא עדים עדיין לא קיים המצוה ומצוה לבוא עליה עוד הפעם לקיים מ"ע דעשה דוחה כו' ולא הוי ביאה שני' דאין מצוה כידוע רק הוי כמו ביאה ראשונה כיון דלא היתה בעדים הביאה ראשונה לא קיים המצוה עדיין וצ"ע בזה. והנה אם אחד קידש אשה ומעכשיו לאחר למ"ד יום ובא השני וקידשה לאחר עשרים או לאחר מ"ם יום דהרבה שיטות פוסקין כר"י דקידושי כולם תופסין דרווחא שביק כו' כשרגא דליבני עי' באהע"ז סי' מ"ם והדברים עתיקים ועיין בר"נ בקידושין בפ' האומר שמביא בשם הירושלמי דאם שני אחים קדשו אותה בהאי גוונא דקידושי שניהם תופסין ומת אחד דלכאורה מייבם השני דקני' ליה מצדו וגם מצד אחיו בתורת יבום אך כיון דרק החציה נופלת לפניו צד הקנוי לו מחמת קידושין נידון כערוה וערוה פוטרת צרתה ע"כ אין צד השני נופלת לפניו כלל כצרת ערוה ע"ש והח"מ בסי' מ' רומז לדברי הר"נ בשם הירושלמי ע"ש ואף חליצה א"צ לצד השני ובש"ע אינו מבואר ד"ז דאנן פוסקים דספיקא הוי תנאה או חזרה אך להפוסקים כר"י יש לפלפל הרבה בד"ז וא"ר להאריך ובאתי לעורר לך. ולא אמנע לכתוב מה שעלה על דעתי ולא הבאתיו בכור הבחינה ידוע דיבום מ"ע לא כמו גירושין וטוען ונטען וכדומה דדיני המצוה הם המצוה להתנהג כך אבל אינו מקיים מצוה כלל רק כאן מקיים המצוה כמבואר דעשה דוחה ל"ת ומי שבקי בסמ"ק לרבינו והמפורשים יודעים ד"ז והוא פשוט וידוע דעת רוב הראשונים דמצות צריכות כונה לצאת ולא יצא חובת המצוה ואף דיש סוברים דמצות אצ"כ מכל מקום במתכוין שלא לצאת א"י אף בהנאת הגוף כגון אכילת מצה והדברים הללו א"צ להאריך בזה כי כל תלמיד יודע זה. והנה הבא על יבמתו בין בזדון (היינו לשם זנות) בין בשוגג בין באונס כו' קנה עיין בגמרא בפ' הבע"י דמרבינן מקרא אם כן אפשר נהי דקנה אותה והוי אשתו מכל מקום מצות הש"י לא קיים כי צריך כונה לצאת ונ"מ דחובת המצוה מוטל עליו ולא יגרשה תיכף עד שיבא עליה לשם מצוה ויקיים המצוה וכן אם נפלו לפניו ח"ל דמה"ת מייבם ורק ביאה ראשונה אבל ב"ש אסור ולוקין אם בראשונה לא נתכוין עדיין המצוה עליו בביאה שניה ודוחה העשה הל"ת כי צריך לקיים המצוה כמו ציצית וכדומה ואפשר לומר דעל הביאה שאומר שאינו מתכוין לשם מצוה אם כן א"י ולוקין מהלאו דח"ל (אך אשת אח פקע) אך ד"ז נראה מהש"ס דאין לוקין אך על כל פנים ד"ז דאפשר מוטל עליו לקיים המצוה והעשה דוחה ומצוה לבעול פ"ש ודוחה אפילו ח"ל מחמת דעשה דחי ל"ת נוכל לומר כן וכן בכ"מ דעשה דוחה ל"ת כגון כלאים בציצית אפשר אם אמר שאינו רוצה לצאת לוקין אף שכתבתי דכאן אין לוקין מכל מקום כאן גזה"כ דקנה אותה על כל פנים אין לוקין אבל שם כיון דלא קיים המצוה אפשר דלוקין אם לא כיון או דאמר בפירוש שאינו רוצה לצאת ידי המצוה להסוברים דא"י בכה"ג וצ"ע בהרבה מקומות ולא הבאתיו במצרף הבחינה ובעזרת השי"ת עוד חזון למועד אברר זה בעזרת הגומר עלי ית' וית' דבר זה צ"ע בסוגיא דאבא שאול כו'. ומצוה זו נוהג בכל אישי ישראל חוץ עבדים ושפחות דאין להם אחוה כלל והדינים של חרש שוטה וקטן והמיבמים הוא אריכות גדול ואין להאריך רק מ"ש הם דברים חדשים בעזה"י. ועל המצוה זו אם אין רוצה אין כופין ככל המ"ע שבתורה דהתור' נתנה לו רשות דכתיב ואם לא יחפוץ כו' דיחלוץ לה: