מנחת חינוך · סימן תקצ״ח, א׳

שנצטווה מי שמת אחיו ולא הניח בנים וכו'. בר"מ בה' יבום ובטוש"ע אהע"ז בה' יבום ולהאריך צריך חיבור גדול ומכל מקום אכתוב קצת. כבר כתבתי במצוה הקודמת דדעת האחרונים דמי שיש לו אשה ח"ש וחב"ח דאין קידושין גמורים לח"מ רק לאשם ולמלקות מכל מקום זקוקה ליבום וחדשו הח"מ והב"ש שם בסי' מ"ד דאם יש לו עוד נשים ומת אין ביאתה וחליצתה של הח"ש וחב"ח פוטרת שאר הצרות דשאר נשים הם קידושין גמורים וזו אין קידושין גמורים ואיך תפטור ביאה וחליצה שלה שאר הנשים ע"ש ונראה ג"כ דאם ייבם אותה וייבם עוד צרתה אפשר אינו עובר בעשה דבית אחד וכו' או יבמה יבא עליה ולא על צרתה דזו לא הוי בית גמור כיון דאין קידושין גמורים וכן החולץ לה ואח"כ בא על צרתה אינו עובר בלאו דלא יבנה כיון דאינה זקוקה גמורה וצ"ע. והנה כתבתי לעיל דח"ע וחב"ח שנפלה אשתו לפני אח ישראל דהו"ל ספק זקוקה דקידושין של ח"ע וחב"ח הוי ספק קידושין וא"כ מותר האח לייבם אותה ממנ"פ אי תפסי קידושין הו"ל יבמה כיון דהוא אח מ"ל לכולו או לחציו ואי לא תפסי קידושין לא הוי אשת אח כלל. ונראה דוקא בקידשה בכסף או בשטר ולא בא עליה אבל אם בא עליה בצד זה אם נאמר שהקידושין תופסין חייב על צד עבדות משום א"א דהיא אשת חצי ב"ח כמבואר להדיא ביבמות דף מ"ה ע"ב ע"ש אם כן נראה פשוט דאם קידש אשה ח"ע וחב"ח ובא עליה ואח"כ נשתחררה האשה אסורה עליו מטעם סוטה דצד עבדות שלו בא על אשת איש ומ"ל עבד אחר שבא על א"א דנאסרה לבעלה או צד עבדות כיון דחייב משום אשת איש אם כן הו"ל סוטה ודעת רוב הראשונים דסוטה פטורה מיבום ואינה זקוקה כלל דטומאה כתיב בה כעריות עיין בר"מ ובש"ע סי' קע"ג אם כן בבא עליה אינה זקוקה כלל לאחיו ממ"נ אם אין קידושין תופסין לא הוי זקוקה ואי קידושין תופסין נבעלה לעבד והו"ל סוטה ופטורה מיבום וחליצה ואם בא עליה חייב אשם דלמא תופסין קידושין והו"ל סוטה לבעלה וחייב משום אשת אח רק בקידושין לחוד שפיר הוי ספק זקוקה והיבם רשאי לייבם אותה ממ"נ והדברים ברורים בס"ד. ויצא לנו הדין ג"כ בח"ע וחב"ח שקידש אשה ובא עליה ואח"כ נשתחרר אסור בה כי היא סוטה לחלק הב"ח שהי' הבעל וגם לדעת החולקין על ר"ת וסוברים דביאת כותי אסור בה לאחר שנתגייר מטעם בועל אם כן לצד השני שהי' אז עבדות אסורה בה כבועל ואסורה משני צדדים מצד בעל ובועל אך לשיטת ר"ת ע' בש"ע ה' סוטה אינו אסור מצד הבועל רק מצד חלק הב"ח צד הבעל אסורה עליו מטעם סוטה כנ"ב בס"ד. ואם אשת ישראל גמור נפלה לפני אחיו ח"ע וחב"ח כתבתי לעיל דהוי ספק זקוקה דלמא אין קדושין תופסין לא הוי זקוקה כלל דל"ש זיקה ליבם שאינו בן קידושין אם כן אסור ליבמה דלמא אין בו תפיסת קידושין ול"ש יבום ואסורה משום אשת אח שלא במקום מצוה כי אשת אחיו היא כי החצי חלק הב"ח הוא אחיו ומ"ל אחיו לכולו או לחצי'. אך אם נשתחרר קודם שמת אחיו אם כן יש בו תפיסת קידושין אם כן זקוקה לו לחצי הב"ח אבל לחצי העבדות שהי' לו כי בחצי שנשתחרר אינו אחיו של זה כי גר שנתגייר כו' אינה זקוקה לו אך אין נ"מ על כל פנים זקוקה לחציו וה"ה דמותר ליבמה דחלק אחיו מקיים מצות יבום וחלק שאינו אחיו הו"ל אשת זר ולמה לא ייבם אות'. אך נראה בכה"ג צריך לקדש אותה או שבביאה זו יקדש אותה על חציו השני' קידושין בעדים כדינו (כי יבום אינו ברור א"צ עדים) וגם יאמר הרי את מקודשת ככל דיני קידושין דאי אינו מקדש אותה אם כן החצי אח שלו קונה היבמה כדין תור' ונעשית א"א גמורה כי אשה הקנו לו מה"ש ולא שייך בזה הספק התקדשי לחצי' ע' בפ' השולח כי נקנית להחצי שלו והאיך יכול לבוא עליה הא חצי' השני שלו משתמש בא"א כמו שהבאנו מש"ס דיבמות דהיא אשת חצי השני וחצי זה בא על א"א ע"כ צריך לקדש אותה כד"ת ואין כאן התקדשי לחצי' כי אין כאן שיור דחצי היא יבמה שלו ונעשית א"א ולחצי השני מקדשה אבל בלא קידושין פשוט דאסור לבוא עליה ואם בא עליה עבר באיסור א"א היינו חצי השני בא על א"א ואם עבר ובא עליה אסורה עליו לעולם מטעם סוטה משני צדדים חציו הוא בעל ונאסרה עליו כי צד השני שלו בעל א"א וגם חצי השני הוא בועל ואסורה עליו דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל אם כן אסורה מטעם לבעל ולבועל צד הב"ח מצד הבעל וצד שהי' עבדות מצד בועל ודברים ברורים הם בס"ד. ונ"ל לפי דעת הח"מ והב"ש שכתבו דאם הי' לאח נשים רבות ובתוכם ח"ש וחב"ח ונפלו ליבום אין ביאה של ח"ש וחב"ח או חליצתה פוטרת הצרות כיון דלא היתה אשתו גמורה אם כן ה"ה אם היתה ח"ש וחב"ח ערוה על היבם כגון שנשא אחותה דהוי ערוה גמורה היא עצמה בודאי פטורה מחליצה ויבום ואינה זקוקה כלל דמה אשתו גמורה נפטר' אם היא ערוה מכ"ש אשה כזו שלא היה לה קידושין גמורים אך הצרות נראה דלא נפטרו דצרת ערוה שהיתה אשתו גמורה גזה"כ דפוטרת אבל כאן דאינה אשתו גמורה כמו דביאתה וחליצתה אינה פוטרת הצרות ה"ה אין כח בה לדחות הצרות משום צרת ערוה דאינה צרה גמורה כן נלע"ד ובאתי רק לעורר. שוב ראיתי שכתב כן בעל ספר אבני מילואים באהע"ז סי' מ"ד ע' למטה בהשמטות. הנה לעיל בסדר אחרי מות בדיני עריות עוררתי דהמקדש ח"ש וחב"ח כיון דאין קידושין גמורים אינו חייב על הקרובות שלה כרת כגון אם בא על אחותה התורה לא אסרה רק אחות אשתו גמורה אבל זו אינה אשתו גמורה אפשר דלא אסרה תורה על כל פנים אינו חייב כרת כיון דהיא אשתו ואין חייבים כרת עליה מכש"כ קרובים לפ"ז קידושין תופסין בקרובותי' כיון דלאו ח"כ נינהו אם כן אם היבם יש לו אשה וח"ש וחב"ח ונפלו מן אחיו נשים ואחת היא אחות הח"ש וחב"ח אפשר דגם היא עצמה לא נפטרה כיון שאינה ח"כ ומכ"ש הצרות בודאי לא נפטרו דאינן צרות ערוה כן נלע"ד ובאתי רק לעורר. לעיל כתבתי בחציו ב"ח וחצי משוחרר יקדש אותה ומותר בה נתיישבתי לפי מאי דקיימא לן דיבמה לשוק הוי רק ספק קידושין אף דלא הוי רק ח"ל מספיקא דלא תהי' כו' אם כן חצי השני אפשר דאין תופסין קידושין כלל בה דהיא זקוקה לחב"ח שלו ואין קידושיו של החצי שהוא זר תופסין כמו קידושין של אחר אם כן אסור לבא עליה אפילו ע"י קידושין דלמא אין קידושין תופסין אם כן משתמש צד השני בצד א"א כמ"ש כ"נ. וגם אם עבר ובא עליה בשוגג והיו שניהם שוגגים דאינה נאסרת עליו מטעם סוטה מכל מקום אסור לדור עמה כי בכל ביאה עובר על ביאת א"א בצד השני ול"מ שיקדש אותה דצד השני לא יכול לקדש כיון דהיא א"א לצד אחר אם כן אין קדושין תופסין בא"א ע"כ אין תקנה רק לגרשה ואח"כ יכול לקדשה וישא אותה אם הי' הביאה בשוגג באופן דאינה נאסרה עליו מטעם בעל ובועל והבן.