מנחת חינוך · סימן מ״ב, א׳

לדון וכו' דיני המצוה כו'. הענינים ארוכים מאוד ואכתוב בקיצור הדינים כדרכי בח"ז ב"ה וער"מ הלכות עבדים וקצת פ"ג מהלכות גנבה. והנה אם א' מישראל גנב ואין לו לשלם לא קרקע ולא מטלטלין הב"ד מוכרים אותו בעבד ונותנים הדמים לנגנב כ"ה בר"מ פרק ג' מה"ג ופשוט דוקא אם אין לו אבל יש לו ואינו רוצה לשלם הבית דין כופין אותו לשלם עד שת"נ אבל למכרו אין להם רשות כי התורה לא נתנה רשות לבית דין למכור אלא באין לו אבל לא ביש לו שנאמר ואם אין לו ונמכר וכו' ואפילו בדיעבד אם מכרוהו בגנבה גזירת הכתוב דנמכר אבל במקום שאין להם אינו כלום כי אינו ממון של הב"ד אך רשות אם כן אינו ממון של הב"ד שימכר וז"פ. ודוק' קרן הגנבה אבל לא בעד כפל ודו"ה אלא הוא חוב עלי' עד שיעשיר כ"ה שם בר"מ מקדושין י"ח ומכות ד"ב דדרשינן בגנבתו ולא בכפילו ודו"ה אינו מבואר בברייתא להדיא אך כיון דאתמעט מתיבת בגנבתו משמע דוקא הקרן ממילא אינו נמכר בעד דו"ה ג"כ ע"כ כתב הר"מ דאינו נמכר בעד דו"ה ולכאורה אפ"ל הא דאינו נמכר בעד הכפל היינו אם הגנב שילם לו בעד הקרן בפי' והבעה"ב הנגנב נתרצה ולקח בעד הקרן ואח"כ תובע אותו כפל ואין לו אינו נמכר אבל אם באים לדון בתחלה ואין לגנב רק הקרן אפשר דיכול הנגנב לומר המעות שיש לו אני לוקח בעד כפל וממילא אין לו קרן וימכר בעד הקרן או אם כבר שילם לו בסתם אפשר דיכול הנגנב לומר קבלתי בעד הכפל והקרן מגיע לי עוד ואפשר אפילו רוצה הגנב לשלם לו בעד הקרן בפירוש יכול הנגנב לומר איני רוצה לקבל רק בעד הכפל והקרן מגיע לי עוד וכה"ג מבואר בח"מ לענין שני חובות בסי' פ"ג אך מפירש"י שכתב שם ולא בכפילו שאם יש לו לשלם את הקרן ולא הכפל אינו נמכר משמע דאם יש לו הקרן אינו נמכר וא"י לומר אקבל המעות בעד הכפל וימכר עבור הקרן ובמקנה הרגיש במ"ש וכן הסברא נותנת דפרעון ראשון הוי קרן ולא מקרי כפל קודם הקרן ויותר מזה נראה דאף אם הגנב שילם לו בפירוש בעד הכפל מכל מקום כיון שהוא פרעון ראשון נעשה קרן ביד הבעה"ב כי לא נקרא כפל רק אחר קרן וא"כ אינו נמכר בכל גוונא וא"ד לחוב הכלל התשלומין שחייבה אותו התורה יותר ע"ז אינו נמכר (וכיון שקיבל פרעון הראשון אם כן אינו מגיע לו עוד מחמת חיוב התורה אינו נמכר) וכיון שקיבל פרעון הראשון אם כן אינו מגיע לו עוד מחמת חיוב התור' אינו נמכר עבור זה כנלע"ד. ולכאורה ילה"ר לזה מב"ק ור"מ פ"ג מה"ג דאם טבח בשבת פטור מדו"ה דמיתה פוטרת וגם על טבח ביוה"כ מקשה הש"ס ב"ק ע"א דהמלקות יפטור ע"ש דמבואר דאף דחייב על הגנבה קרן וכפל מכל מקום פטור מדו"ה דקלב"מ. והנה לדעת רש"י שם ב"ק וב"מ סוגי' דהחוסם דכ"ה דקלב"מ מהני תפיסה אם כן אמאי פוטר המיתה מדו"ה הא תיכף דמשלם את הקרן דלא הי' חילול שבת אם כן יאמר הבעה"ב אני לוקח אותו בעד דו"ה כי עתה הוא תופס ותפיס' מהני בקלב"מ וכשמשלם לו עד הקרן יכול לומר כן וא"כ מגיע לו עוד קרן אם כן ממילא משלם דו"ה אע"כ דפרעון ראשון הוא בעד קרן ואי"ל לדו"ה קבלתי. אך אין זה ראי' דאפשר דמיירי דבאו עידי גנבה לחוד ושילם קרן וכפל ואז לא הי' חייב בדו"ה ואח"כ באו עדים שטבח קודם בשבת וח"מ אם כן עתה א"צ לשלם לו כלל כי כבר שילם בעד הקרן והכפל ואף דמבואר במרובה דאם א"ל הב"ד צא תן לו ואח"כ טבח ומכר פטור ומכ"ש היכי דכבר שילם לו היינו בטבח ומכר אח"כ אבל אם טבח ומכר קודם ששילם רק לא הי' עדים בודאי חייב ע"ש בסוגי' דס"ט. ולכאורה ילה"ר מד' הר"מ שם פ"ג ה"ד וז"ל היתה פרה שאולה אצלו וטבחה דרך גנבה בשבת פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באים כא' ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה ע"כ. והנה ד' הר"מ הם מש"ס כתובות ל"ד ע"ב מימרא דר"פ ולכאורה תמוה ל"ל להר"מ הטעם דאם אין גנבה בלאו הכי המיתה פוטר גם מתשלומי דו"ה ור"פ ורבה אזלי כר"מ דבקנס מיקטל ומשלם עכצ"ל אם אין גנבה דהיינו הקרן אבל לפי מאי דפסקינן וכ"פ הר"מ דגם גבי קנס פוטר המיתה או המלקות אם כן בלאו הכי פטור דקלב"מ ע"ש בסוגיא ואין כאן מקומו לפלפל. והנה רש"י כתובות וב"ק פ' הגוזל ומאכיל לא גרס אם אין גנבה וכו' דשואל לא מחייב כפל ולא דו"ה רק בטוען טענת גנב ע"ש ברש"י שלא הבין ד' רבותיו ומדברי הר"מ כאן דגרס כרבותיו של רש"י ועל הקושי' של רש"י שהקשה לדעתו ל"ק שפסק פ"ד ה"י שומר שגנב מרשותו וכו' חייב כפל וע"ש בראב"ד שכתב עלי' זה אינו כלום והיינו דא"ח רק דוקא בש"ח שטוען ט"ג ובכ"מ תירץ שאם לקח בדרך גנבה חייב ע"ש וא"כ ניחא כאן דשואל עצמו חייב על הגנבה וכאן כתב הלשון וטבחה דרך גנבה. ואח"ז ראיתי בפ"י ב"ק כתב זה דמכאן יצא להר"מ ד"ז שהשומר חייב אם גנב מסוגי' זו דגרס כרבותיו של רש"י ומחמת קושית רש"י צ"ל כסברת הר"מ כמ"ש הכסף משנה או איזה סברא אחרת כי מבואר בהדיא דהשומר חייב על הגנבה ע"ש.