קונטרס זיקה · סימן ל״ח, א׳

לח) ובהא דהזכרנו מחלוקת הבבלי וירושלמי בהך דמאמר אם הוא קונה דבר תורה, דשיטת הבבלי דמאמר אינו קונה דבר תורה, רק מדברי סופרים, אולם בדברי רבי שמעון נראה מהבבלי דמספקא ליה אם מאמר קונה קנין גמור מן התורה או אינו קונה כלל אף מדברי סופרים, כן הבינו רבוותא קדמאי בשיטת ר"ש, ואולם כשאני לעצמי אמינא לענ"ד, דלשיטת הבבלי ליכא למ"ד דמאמר קונה דבר תורה לבד ב"ש, ור"ש מספקא ליה אם קונה קנין גמור, היינו שעשאוהו כאילו היה קנין דבר תורה, ולא שמדבריהם יבא חומרא חדשה לתופסו כקונה ומשייר, וזה שאמר בפרק ד' אחין (יבמות לא, ב) בג' אחין נשואים ג' נכריות ומת אחד מהן ועשה בה השני מאמר ומת, הרי אלו חולצות ולא מתייבמות כו', וע"ז פליג ר"ש, ואמר דממנ"פ, אם תאמר דהמאמר לא מועיל מידי הלא מיבמה מזיקת אח הראשון שמת, ואם תאמר דהמאמר עשאוהו חכמים כאילו קנה דבר תורה, הלא אילו קנה דבר תורה היה מיבם לאיזו שירצה, כן כי עשו חכמים לא עשו שיהא כאילו קונה מקצת ומשייר מקצת, ותהיה אסורה משום זיקת שני יבמין, רק עשו כאילו היה קונה לגמרי מדברי תורה, ואז היתה אשת שני, אף על גב דלעקור דבר תורה לא מצי, לכן לא נפטרה חברתה בחליצת בעלת המאמר, דמבית אחרינא קא אתי, אבל הא דמן התורה אילו לא קני ודאי דמצי ליבמה, לכן כשעשו חכמים שמאמר יקנה עשו כאילו היה קונה לגמרי מדברי תורה, ולא היה עליה רק זיקתה מכח האח השני שמת, ולכן מתייבמת. ולפ"ז לא דמספקא ליה אם הוא קונה קנין גמור מה"ת, רק סבר דחכמים עשו למאמר כאילו היה קונה לגמרי, ולא רמיא עליה זיקת שתי יבמין, וכן באשת אחיו שלא היה בעולמו דמחלק ר"ש (שם יט, ב) בין יבם ואח"כ נולד לנולד ולבסוף יבם, ואם מצאה כשעשה אחיו בה מאמר, אם עשו חכמים כאילו קונה מקצת ומשייר מקצת אז הלא לא נפטרה בחליצת אשת אחיו שהיה בעולמו.