עבד ואשה וקטן שערבו ושנים שנעשו - טור חושן משפט סימן קל״ב

עבד או אשת איש שערבו לאחרים וכו' הם דברי הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה וכתב ה' ה שלמדו כן כל המפרשים מהרבה מקומות ומהם מהמשנה שבפ' החובל (בבא קמא פו:) העבד והאשה שחבלו באחרים פטורים אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם ומ"מ ראיתי כתוב בשם רב שרירא ורבי' האי שהאשה שלותה או קבלה בפקדון או גזלה או גנבה אם הוא מצוי בידה משלמת ואין לבעל לעכב ואם כבר אבד הרי הוא כדין חבלות וכן נראה מדברי רבי' שכתב לפנים ודבריהם צל"ע בלותה לפי שי"ל שכיון שמלוה להוצאה ניתנה תיכף שלותה זכה בה הבעל לאכילת פירות אבל בפקדון וגזל וגנבה פשוט הוא דכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרייהו איתנהו עכ"ל:

אבל קטן שערב לאחרים וכו' ג"ז כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה דלא דמי למתנתו שהיא קיימת במטלטלין היינו משום דערבות הוא אסמכתא אם לא מפני שכיון שהלוהו על אמונתו גמר ומשעבד נפשיה ואין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בזה עכ"ל. וכתב בעה"ת בשער ל"ה דמ"מ משתעבד בדרך קבלן דהו"ל כקטן שלוה ומיהו משלם כשיגדל ואיכא מ"ד כשם שלא נשתעבד דרך ערב מפני שאין לו דעת לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו כך אינו משעבד עצמו בקבלן ומילתא צ"ע עכ"ל:

ואשה פנויה שערבה וכו' דין לותה ונישאת בסוף יש נוחלין (בבא בתרא קלט.) איבעיא לן לותה ואכלה ועמדה ונישאת בעל לוקח הוה ומלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות או יורש הוי ומלוה ע"פ גובה מן היורשים ובעינן למפשט ודחו לפשיטותיה וכתבו הרי"ף והרא"ש בעיין לא איפשיטא הילכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו אפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזופי בלא שטר וכתב הרמב"ם בפרק כ"ו מהלכות מלוה ואם היו אותן מעות הלואה עצמן קיימים יחזירו אותם למלוה וכבר כתבתי בסמוך שתמה ה"ה ע"ז וכאן כתב שאפשר שיצא לו ממאי דאמרינן בגמרא לותה ואכלה ועמדה ונישאת מהו דמשמע דלא מיבעיא להו אלא דוקא באכלה הא איתנהו בעין מחזירין למלוה עכ"ל וידוע שדין הערב שוה לדין הלוה וכל שאילו הלוה חייב אם נכנס ערב חייב וכל שאילו לוה פטור אילו נכנס ערב פטור ופשוט הוא:

כתב הרמב"ם ב' שערבו לאחד וכו' פכ"ה מהלכות מלוה וכתב ה"ה שיש לדין זה ראיה ממ"ש בפרק בית כור (בבא בתרא קז.) ג' אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם ואע"ג דקי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה אלמא המלוה על ידי שני ערבין נפרע מאיזה מהם שירצה (וע"ל סימן ק"ז) ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר האחים בינונית א"נ שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש ובתוספתא דב"ב פרק אחרון תניא המלוה את חבירו ע"י ב' ערבים לא יפרע מאחד מהם ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה הרי זה נפרע ממי שירצה ופירוש לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מן האחד וזה דעת הרמב"ן אבל הרשב"א הסכים לדברי רבינו וחילק בין שני ערבים לשנים שלוו לפי שכיון שהמלוה אחר הערבות אינו חל לחצאין אלא או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו להן שהרי הן לא נתחייבו מחמת שום דבר שלקחו ממנו שנאמר נתן לכל אחד חציו או הפקידו חציו אלא ללוה הלוה הכל והערבין לבטחון כעין משכון ואין השיעבוד חל לחצאין עכ"ל ועיין בנ"י פ"ב דמציעא ובהגהות אשיר"י סוף בתרא ובתשובת מיימון דספר משפטים סי' ס"ג (א):

והראב"ד השיג עליו וכתב אינו מחוור וכו'. וכתב עליו ה"ה ואין לדברים אלו עיקר ועוד מקום שאין שם מנהג מה יהא דינו: (ב"ה) ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ן שאם יכול להפרע משניהם כך כתב בעה"ת בשער מ"ר בשמו וכבר כתבתי בסמוך שגם ה"ה כתב כן בשמו: ומ"ש פרע א' מהם כל חובו למלוה וכו' כ"כ בעה"ת בשער הנזכר וז"ל ומסתברא כיון שפסקנו שהם ערבים זה על זה אם לוו שנים או שלשה ובא המלוה ותבע א' מהם וברר בעדים או בהתקבלתי שכתב לו שפרע הכל חוזר ותובע מחביריו חלקם כדין שאר ערב שתובע את הלוה כשמברר שפרע בשבילו אע"פ שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיאמר לו בשעה נכנס ערבני ואשלם או שהרשהו ליכנס ערב בשבילו דמסתמא כיון שנעשים ערבאים זה לזה כמו שהרשהו דמי שע"מ כן נשתתפו בה:

כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלוה אחד מהם וכו' עיין בסימן ע"ז:

עבד או אשת איש שערבו וכו'. כ"כ הרמב"ם סוף פכ"ו ממלוה והודיענו שבזה יש חילוק בין לוה לערב דבלוה אין חילוק בין אשה לקטן דאפילו קטן שלוה בדבר שהיה לו הנאה חייב לשלם אבל קטן שערב לאחרים פטור לגמרי וע"ל סי' צ"ו סעיף י"ב:

ואשה פנויה וכו'. כ"כ הרמב"ם שם וכ"כ הרי"ף והרא"ש ס"פ יש נוחלין דכיון דבעיין לא איפשיטא הילכך מלוה ע"פ לא גביא מיניה דבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזופי בלא שטרא עכ"ל מיהו רשב"ם כתב לשם דרואה אני את דברי ר"ח שלענין לותה הוי הבעל כיורש משום פסידא דמלוה וגבי מיניה דבעל וכ"כ במקצת ספרי הסמ"ג ורבי' הביא דבריהם בא"ע סי' צ"א אלא שכתב דהרמ"ה ורב אלפס והרא"ש נחלקו עליהם ותו נראה לפע"ד מדברי התוס' בפ' השואל (דף צ"ו) בד"ה אלא לוקח דלא שויוהו רבנן יורש אלא משום פסידא דאלמנתו כדי שתהא ניזונית מנכסיו כדאיתא התם אבל משום פסידא דמשאיל אין לנו לעשותו כיורש לחייבו בגנבה ואבידה שאם ירצה לא ישאילנו דמי דחקו להשאיל והוי כאילו אפסיד אנפשיה עד כאן לשון התוספות ולפי זה ודאי הוא הדין מלוה על פה דמי דחקו להלוות על פה הילכך נקטינן כרוב הגאונים דמלוה ע"ש לא גביא מיניה דבעל וכדכתב רבינו הכא בסתם ולא הזכיר חולק על זה: ומ"ש ואם ערבה בשטר גובה ממה שהכניסה לבעלה. נראה דהיינו דוקא במקרקעי אי נמי דכתבה ליה אגב אבל במטלטלי ולא כתבה ליה אגב פשיטא דאינו גובה ממטלטלים המשועבדים וצ"ע אמאי אין הבעל חייב לשלם אפי' לא הכניסה האשה לבעלה כלום מהא דאיתא בפרק המקבל (בבא מציעא דף ק"ד) ר' יהודה היה דורש לשון הדיוט דתניא ר"י היה אומר אדם מביא קרבן עשיר על אשתו וכן כל קרבן שהיא חייבת שכך כתב לה אחריות דאית ליך עלי מן קדמת דנא פי' אחריות דאית ליך שאת חייבת יהא עלי מן קדמת דנא אפי' חובות שקדמו לנישואין ובמלוה על פה ודאי אבל במלוה בשטר דאית ליה קלא הוה ליה לשלם דכתנאי ב"ד דמי דאדעתא דהכי כנסה דכיון דקלא אית ליה לא מצי למימר דלא הוה ידע בהו גם התוס' לשם כתבו דרב אחא הורה שהבעל חייב לשלם חוב אשתו שלותה קודם שנישאת מכח רבי יהודה בפ' המקבל ובתשובת מהר"ם שנדפסו מחדש כתובה הוראה זו בסי' תתמ"ט והיינו דוקא בלותה בשטר איברא דהתוס' לשם נחלקו על הוראה זו וסבירא להו לדבר פשוט דמנכסי בעלה לא מצי גבי וע"ש:

כתב הרמב"ם שנים שערבו לאחד וכו' עד סוף הסי'. כבר נתבאר בסי' ע"ז בסעיף ד' וע"ש:

ועיין במרדכי סוף פרק גט פשוט:

עבד או א"א שערבו כו' כל זה עד ס"ד כתבו הרמב"ם בס"פ כ"ו ממלוה וגם בעה"ת כתב מדינים אלו בשער ל"ה ע"ש: ומ"ש ונתחייבו לשלם אין חייבין כו' ה"ק אפילו אם הוא בענין דנתחייבו לשלם והיינו שהיו ערבים גמורים והן קבלנים או כבר תבעו ללוה ואין לו נמצא שהחוב עליהן אפ"ה אין חייבין כו' וק"ל ומקור הדין הוא מהא דאמרינן בפרק החובל העבד והאשה שחבלו באחרים פטורים אבל משלמין לאחר זמן כו' ונראה דאם ניתן לאשה ועבד ממון ע"מ שלא יהא לבעלה ולאדונו רשות בהן דמשלמים ממנו הערבות מיד וכאן איירי דלית לה ולא אמרינן דתמכור האשה כתובתה בטובת הנאה דאשה לגבי בעלה ודאי תמחול הכתובה כשתמכרנה וכדלקמן בסימן תכ"ד וקמ"ל הרמב"ם ורבינו כזה דאע"ג דאין משלמין עתה מ"מ חל הערבות ומחויבים לשלם לכשיהיה להן משא"כ בקטן וכדמסיק:

ואהא דקטן פטור כתב המ"מ שם ז"ל ול"ד למתנתו שהיא קיימת במטלטלים (כמש"ר בסי' רל"ה) דהא אמרינן בגמרא דערבות יש בו משום אסמכתא אם לא משום דכיון דעל אמונתו גמר ומשעבד נפשיה ובקטן אין בו דעת לשעבד עצמו בכזה עכ"ל ולפ"ז מה שמסיק רבינו וכתב ולא בכל כיוצא בזה מיירי ג"כ דברים שיש בהן אסמכתא או כדומה לו שאין בו קנין גמור:

ואשה פנויה שערבה כו' דין הלואתה נתבאר בא"ע סי' צ"א ע"ש. והכלל דבעל מחשב כלוקח בנכסי אשתו ולהכי מאן דאוזיף לה או דערבה ליה בע"פ דלית ליה קלא איהו דאפסיד אנפשיה. גובה ממה שהכניסה פי' מקרקע שהכניסה לו או מטלטלין כשהקנה להמלוה מטלטלי אגב קרקע לדינא דגמרא כדין גבייה מלקוחות מיהו נראה דגם לפי מה שתקנו שלא יגבה מלוה מלוקח אף שמשועבדים למלוה אג"ק משום תקנת השוק היינו דוקא מלוקח אבל מיורש גובין והבעל לא עשוהו כלוקח בדאית ביה פסידא לאחריני כדאיתא בגמרא פי"נ וכתבתיהו לעיל ס"ס ק"ג ע"ש בפרישה. אבל אם לותה או ערבה אחר שנישאת אפילו בשטר אין המלוה גובה מקרקעות שהכניסה לבעל שהרי קנין בעלה קודם להלואתה אחר שנישאת לו עד"ר:

כתב הרמב"ם שנים שערבו כו' כ"כ בפ' כ"ה ממלוה ועיין בהמ"מ שם מ"ש בשם הרשב"א וע"ל סימן ע"ז מש"ש:

כשיפרע המלוה יודיעו כו' שם במיימוני איתא הגירסא כשיפרע למלוה יודיעו על החוב איזה משניהם הוא פורע כדי שיחוור עליו עכ"ל. ובין כך ובין כך נראה דה"פ דמאחר דביד המלוה לגבות מהערב הכל אף אם נתרצה לקבל ממנו עתה החצי מ"מ הברירה ביד המלוה לומר בשביל פ' אתה פורע ועליו אתה חוזר ואני אחזור לגבות המותר מהשני שהוא בטוח בעיני יותר וק"ל וידעתי גם אני דמשמעות הלשון הוא להיפך דהערב יודיע להמלוה אבל א"א לפרש כן וכמ"ש בדרישה ע"ש ומה שקיצר וכתב יודיעו משום דאדלעיל מיניה קאי דב' שערבו לאחד קאמר דהמלוה יפרע מאיוה מהן שירצה וע"ז מסיק וכתב כשהאחד נתערב לב' ונפרע מהערב בהמחצה ואז ג"כ ידו על העליונה לחשוב הפרעון על איזה חוב שירצה ועל המלוה להודיעו כו'. ולפי גירסת ספרי רבינו שכתב בהן כשיפרע המלוה נוכל לומר תיבת המלוה אדלמטה קאי וה"ק כשיפרע הערב או המלוה יודיעו להערב ובש"ע בס"ס וה כתב נמי המלוה ובסי' ע"ז כתב למלוה ע"ש ועד"ר. ומיהו פי' זה קצת דחוק מאחר דלא נזכר פריעת חציה אלא כשיפרע וסתם פריעה משמע בכולה. ועוד דלפי פי' זה אין לזה הדין שייכות לדין שכתב לפני זה שיוכל לגבות כולו מאיזה שירצה. לכן היה נ"ל לפרש דברי הרמב"ם הללו ע"פ מש"ר בשמו בר"ס ע"ו דס"ל דבשנים לוו מא' הרשות ביד המלוה להיות נפרע מאחד מהן מאיזה שירצה כל החוב. וקאמר כאן דאם שנים לוו מא' ואחד ערב בשביל שניהן דאם אין ללוין ממה לפרוע והוא נפרע כל החוב מהערב אז המלוה יודיע להערב אם פריעה זו שנפרע ממנו היה בשביל שני הלווין והערב יחזור על שניהן להוציא (מ"מ א') [מכ"א] החצי או אם היה דעת המלוה להיות נפרע מאחד מהם כל החוב אם היה בידו ועתה נפרע מהערב בשבילו והערב חוזר עליו לבדו. ובזה נתיישב ג"כ הקושיא השניה דיש להדינים שייכות זה לזה משום דגם דין שני הוא מכח שיכול המלוה לגבות כולו מאיזה לוה שירצה וס"ל דדין ב' לווין וב' ערבים דין א' להן בזה אלא שכאן דאיירי בהלכות ערבות התחיל וכתב דינו בב' ערבים וק"ל: וכ"כ הרמב"ן כו' בס"ס זה כ"ר דעת הגאונים וכתב על דבריהם שהן נוטין לדברי הרמב"ם כו' ומדכ"כ בהמסקנא נראה דס"ל כהרמב"ם וכן מוכח מתשובת הרא"ש הביא רבינו בסי' ע"ז ס"ט שכתבתי שם בשני ערבים ופטר המלוה לא' מהן דגובה כל החוב מהשני ואם איתא דאין על כ"א לפרוע הכל למה יפרע השני כל החוב הא איהו דאפסיד אנפשיה במה דמחל להשני ודוק. ועיין בסי' ע"ז שהארכתי מזה שם וכתבתי גירסות מחולפים בדברי הרמב"ם בשנים שלוו אי יכול לגבות מא' מהן הכל ע"ש: ואם אמר ממי שארצה כו' נראה דאפי' להחולקים בסי' קכ"ט סי"ו בערבות ואמרו דאפי' אמר ממי שארצה אפרע ויש נכסים ידועים להלוה דצריך לתבעו להלוה תחילה מודים בשני ערבים ודוקא בלוה שגוף החוב מוטל עליו אמרוהו וק"ל: פרע א' מהם כו' פי' בין שפרע ע"פ הדין לכל מר כדאית ליה דהיינו להרמב"ם בכל ענין ולהרמב"ן באמר ממי שארצה אפרע או שלא היה השני במדינה בין שפרעו מעצמו כולו: או בהתקבלתי כו' חוזר ותובע מחבירו חלקו כו' קמ"ל בזה דלא א"ל הרי לא ערבת עבורי אלא עבור הלוה ערבנו שנינו ולא אשלם אלא השליש וכמש"ר האי טענה ודחיית טענה בסי' ע"ז ס"ד או יאמר מולך גרם שתבעו ממך או למה פרעת ובטוען פרעתיך לא מיירי כאן ודוק לעיל סי' ק"ל סעיף ג' ד' ובדרישה סי' זה ועד"מ:

וזה נוטה לדעת הרמב"ם כו' פי' שהרי כתב יכול המלוה לתבוע כל הממון מהשני ועד"ר: