א׳
במשנה השואל את הפרה שאלה חצי יום כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ופי' רש"י חייב משום דברי ושמא ברי עדיף. ויש לתמוה דהא מוקי לה בגמרא בטעמא אחרינא למאי דקיימ"ל כר"נ וכר"י דהלכתא כוותייהו. ואע"ג דאשכחן כה"ג טובא דרש"י מפרש לשון המשנה כפשוטה אף שלא אליבא דהלכתא ולפ"ז אפשר דניחא ליה לרש"י ז"ל לפרש מתני' אליבא דרב הונא ור"י דמוקי מתניתין בחדא פרה. ולר"נ ור"י צריך לאוקמי בתרי ותלת מ"מ כיון דהכא מיד אחר המשנה מדייק הש"ס שמעת מיניה כו' ומוקי לה אליבא דהילכתא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דה"ל לרש"י לפרש בלשון קצרה חייב לשלם ובגמרא מפרש לה כדרכו בכל מקום. והנלע"ד בענין זה דהא דמסקינן אליבא דר"נ טעמא דמתניתין כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא ע"כ לא מטעמיה דרבא ממש דיליף למילתיה מגזירת הכתוב דקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כדאיתא בפ' כל הנשבעין ואליבא דר"נ א"א לפרש כן דא"כ תיקשי קושיית התוספות דר"נ אדר"נ דהא מסקינן התם דר"נ עבד עובדא בשניהם חשודים דיחלוקו ואי ס"ד דאית ליה הך דרשא דרבא א"כ ממילא בשניהם חשודין הדין פשוט דחזרה השבועה למקומה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמוכח שם כל הסוגיא. לכך סבר רש"י דר"נ ע"כ לאו מדרשא דרבא יליף למילתיה אלא דוקא בכה"ג דמשנתינו דאיכא נמי ברי ושמא דלר"ה מהני אפילו בלא הודאה במקצת מיהו ר"נ פליג עליה בחדא ומ"מ מודה היכא דאיכא נמי הודאה במקצת דחייביה רחמנא שבועה עלה מהני מיהו הך סברא דברי ושמא בהדיה דחייב לשלם. ולפענ"ד לא מסברא אני אומר אלא גמרא ערוכה היא בהאי לישנא ממש בפ"ק דכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי שהביאו התוס' כאן בשמעתין דבעי הש"ס לאוקמי מילתא דר"נ ור"י מעיקרא דלא כר"ג דהתם ומשני הש"ס דר"נ אפילו כר"ג דעד כאן לא אמר ר"נ המע"ה נגד השמא אלא היכא דליכא מיגו אבל היכא דאיכא מיגו מודה והיינו אפילו במיגו גרוע דלא מהני לחוד אפ"ה מצטרף בהדי ברי ושמא דמודה ר"נ דברי עדיף ומסיק נמי עוד באידך לישנא אי נמי עד כאן לא קאמר ר"נ אלא היכא דליכא חזקה אבל היכא דאיכא חזקה מודה והתם נמי ודאי חזקה גרועה היא דחזקת הגוף במקום חזקת ממון ודאי לא מהני דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואפ"ה אין הולכין בממון אחר הרוב. ועוד דבלא"ה חזקת הגוף דהתם חזקה גרועה היא דאיכא חזקה אחרת כנגדה הרי בעולה לפניך אע"כ דאפ"ה כיון דאיכא נמי ברי ושמא בהדי חזקה כל דהו מהני להוציא ממון כמו שהארכתי בזה שם במקומו ובר"פ האשה שנתארמלה ובפ' המדיר ובדוכתי טובא. נמצא דלפ"ז כל שכן בהאי דהכא דבהדי ברי ושמא כיון דמודה במקצת איכא נמי חזקה גמורה להתובע דאין אדם תובע אא"כ יש לו ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לתבוע מה שאינו שלו והלוואי שיפרענו מה שחייב לו. וליכא למימר דלהנתבע נמי איכא הך חזקה גופא לאחזוקי ברשיעי ועוד דאין אדם מעיז הא ודאי ליתא דכיון דמודה במקצת הא אמרינן להדיא בגמ' דבכולי בעי דלודי אלא דאישתמוטי הוא דקא משתמיט דמה"ט גופא חייבו רחמנא שבועה א"כ ממילא כיון דאיכא נמי הך חזקה מעליותא בהדי ברי ושמא ודאי מודה ר"נ אפילו בלא דרשה דשבועת ה' אלא מסברא דנפשיה כן נ"ל נכון ליישב לשון רש"י ז"ל במשנה דנקיט לשון ברי ושמא דשייך אליבא דכולהו אמוראי ולפ"ז ממילא רווחא שמעתין דנתיישב בזה קושיית התוספות במה שהקשו דר"נ אדר"נ דבפ' כל הנשבעין אמר דיחלוקו דדוקא הכא דאיכא ברי ושמא אית ליה משואיל"מ משא"כ התם בשניהם חשודים דליכא ברי ושמא לא שייך לומר דישלם כולו אלא יחלוקו כן נ"ל נכון בעזרת האל יתברך ויתיישבו בזה כמה קושיות בשמעתין כמו שאבאר בשמעתין בסמוך ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ויתכן יותר לפי מה שהעליתי בחידושי כתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי דף י"ב ע"ב דטעמא דר"ה ור"י גופייהו דאמרי ברי עדיף היינו נמי מה"ט גופא דאיכא נמי חזקה להתובע דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן משא"כ לגבי נתבע לא שייך הך חזקה משום דאשתמוטי משתמיט אפילו בכופר בכל דלא שייך כ"כ אשתמוטי אפ"ה מהני בהדי ברי ושמא ובהא פליגא עליה ר"נ ור"י וס"ל דלענין כופר בכל לא שייך אשתמוטי מדאורייתא כיון דאין אדם מעיז כמ"ש התוספות בהדיא בפ"ק דב"מ דף ג' משא"כ במודה במקצת דלא שייך אין אדם מעיז משום אשתמוטי וליכא העזה כ"כ כמו בכופר בכל כדמסיק רבה להדיא דמה"ט חייביה רחמנא שבועה במודה במקצת ומש"ה בהא מודה ר"נ לר"ה דמצטרף הך חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו בהדי ברי ושמא והיינו טעמא דמתניתין ואפושי פלוגתא לר"נ ור"י ולר"ה ור"י לא מפשינן וגם זה נכון: