פני יהושע על מסכת בבא קמא דף נ״ב עמוד ב

בגמרא כי איבעי לן הכי הוא דאיבעי לן וכו' מי אמרינן מגו דהוי פושע וכו' או לא אמרינן מגו. עיין בבעל המאור שהאריך בשם גדולי הפוסקים ותמהו פה אחד מה נשתנה זה הדין ממה דפשיטא לן בכל דוכתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וה"נ דכוותיה וכמו שהקשו התוספות ותירץ בעל המאור מדמצינו לקמן בבור דפטר בו את הכלים ה"נ יש לנו לפטור בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס וליכא למילף בדוכתא אחריתא מיניה עכ"ל. וכתב עליו הרמב"ן בספר מלחמות ה' וז"ל וזה התירוץ דחוק מאד בעיני דלא מצינו שום פטור בבור אלא מה שהוא מגזירת הכתוב עכ"ל מלבד מ"ש באריכות אף כי לא בינת אדם לי להבין בדברי הקדמונים ולהכריע בדבר שנחלקו אבות העולם עכ"ז אמרתי אלך בעקבותיהם ולעזור ללא כח לפי קוצר השגתי כמסייע שאין בו ממש שמצאתי סמך לדברי בעל המאור דודאי נשתנה הבור בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס אך לאו מטעמיה משום דקשיא לי על הא דאמרינן בסוגיא דבכסהו כראוי והתליע מתוכו פשיטא לן דפטור ואמרינן סד"א איבעי ליה למיזל ולמינקט קמ"ל וקשה למה יפטור באמת למאי דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הניחא בבור ברשותו שגוף הבור נעשה בהיתר אלא שיש בו חיוב ממונו לכך לא מחייבינן ליה במידי דלא סליק אדעתיה כמו שאר נזקי ממון אבל בבור בר"ה שנעשה באיסור גמור ובפשיעה אף אם לא פתחו לתוכו שהרי אין עושין חלל תחת ר"ה אף אם הניח בעוביו כדי שתהא עגלה טעונה אבנים מהלכת אפ"ה אסור כדאיתא להדיא סוף פ' ח"ה והיינו מה"ט גופא דלמא מיפחת ולאו אדעתיה ופרש"י דלמא מיפחת ע"י התלעה ואם כן כשהתליע באמת למה יהא חוטא נשכר ואמאי לא מטרחינן ליה למיזל ולמינקט ועוד דאף אם אזיל ומינקט אפ"ה יתחייב כיון שהנזק בא ע"י מעשיו ממש כדמצינו בכמה נזקין שאע"פ שהרחיק כשיעור אם הזיק חייב לשלם כדאיתא בטור ח"מ בהלכות נזקי שכנים ואפי' שעשה ברשות וא"כ זה שעשה באיסור וגזל את הרבים למה יפטור ועוד דכל גזלן חייב באונסים ובור בר"ה נמי אע"ג דקרקע אינה נגזלת עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ומיהו גזלן הוי עלה אע"כ דנשתנה הבור בזה לפטור בו את האונס אע"ג דתחילת הכריה היתה בפשיעה ולכך מיבעיא ליה לש"ס אי דוקא לענין פשיעת הכריה אמרינן הכי או אפי' לענין פשיעת הכיסוי. ואם יבהל אדם להשיב ולומר אנחית לן חדא ואקשית לן טובא דאם כן היא גופא תקשה מה ראו לפטור כשהתליע ולא מחייבינן ליה משום תחילתו בפשיעה הא לאו קושיא היא דגזירת הכתוב הוא דכתיב ולא יכסנו דבא ללמד דכורה נמי סגי ליה בכיסוי וא"כ תקשה אקרא גופא כיון דכסהו היכא נפל דנצטרך למיפטריה א"ו כגון שהתליע מתוכו ואפ"ה פטר ליה קרא נמצא דפטורא דתחלתו בפשיעה בבור נמי גזירת הכתוב הוא אלא דעדיין יש להקשות אם כן דמצינו מגזירת הכתוב דבבור פטור תחילתו בפשיעה אם כן נילף מיניה בכל דוכתא לפטור בזה ודאי צריכים אנו לבעל המאור דלא מצינו למילף מבור דשאני בור שפטר בו את הכלים:

לעיל במשנה נפל לתוכו שור חש"ו חייב. לכאורה נראה דהא דפטרינן בשור פיקח היינו דוקא היכא שהבור מגולה לגמרי אבל אם כסהו בכיסוי שאינו ראוי לשוורים חייב אפי' בשור פיקח דמי איכא שור פיקח כה"ג שיודע לשער אם הבור מכוסה כראוי או לא וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש ובהכי א"ש הא דלא ערבינהו ותני לא כסהו כראוי ונפל לתוכו שור חש"ו חייב א"ו דבכה"ג שלא כסהו כראוי פקח נמי חייב ועיין מ"ש בסמוך בלשון התוס' וצ"ע בפוסקים:

בתוספות בד"ה ושכיחי גמלים וכו' אבל קשה לר"י דהיכי פשיט וכו' עכ"ל. לפמ"ש בפשט האיבעיא בגמרא פשיט שפיר דכיון דמצינו דפטור בשור פיקח אף ע"ג דאיכא למימר מיגו ובודאי מסברא יש לחייבו דהא אפי' באונס גמור יש לחייבו אי לאו דגלי קרא אם כסהו פטור כמ"ש באריכות וא"כ אכתי נימא דהא דפטר ליה קרא אם כסהו היינו אם הוא כיסוי שיכול לעמוד בפני כל אבל אי אית ביה צד פשיעה יתחייב כיון דבלא"ה פשע בשעת כריית הבור ואמאי פטרינן בשור פיקח דהא אית ביה צד פשיעה לגבי חש"ו אלא ע"כ דאמרינן להיפך כיון דגלי קרא אם כסהו פטור אע"ג דתחילת הכריה היתה בפשיעה ילפינן מיניה שיש למעט בשמירתו ולעולם אינו חייב עד שסוף מעשה הנפילה יהיה בפשיעה ממש ולא על ידי מעשה דמעיקרא וע"י מיגו א"כ איפשטא בעיין שפיר דאע"ג דפשע לענין גמלים כיון דסוף נפילת השור באונס פטור ודו"ק:

בא"ד ונראה לר"י דכסהו שלא כראוי וכו' וחזי שוורים פקחים וכו' ומ"מ מיגו ודאי איכא וכו' עכ"ל. פי' דעכשיו לא מפרשינן כדקס"ד עד השתא דהא דאמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים היינו דלמא אתו גמלים ומרעי לה ואתי שוורים ונפלו ביה אלא עכשיו לפר"י הוי פושע לענין גמלים היינו שיפלו הגמלים גופייהו ועוד דעכשיו לפר"י קאי האיבעיא דוקא בשוורים פקחים דלגבייהו לא פשע מעיקרא כלל אלא שמסופק אם יש לחייבו על פשיעה דגמלים אבל בחרשים ודאי חייב דלגבייהו פשע מעיקרא דלמא אתי גמלים ומרעי ואתי שוורים חרשים ונפלו ביה והא דפשיט ממתני' דלא כסהו ולא מוקי לה בחרשים היינו כמ"ש בלשון המשנה דמשמע דהאי בבא דלא כסהו איירי אפי' בפיקח מדלא ערבינהו ועיין במהר"ם וכל זה לתירוץ שני דמסקו התוס' בסוף הדיבור דגם עכשיו יודע שיש לחלק בין פיקח לחש"ו אבל לתירוץ הראשון דעכשיו לא ס"ד לחלק בין פקח לחש"ו בלא"ה א"ש ודו"ק: