תשובות רבי עקיבא איגר · חלק ל״ז סימן ל״ח

ונלע"ר עוד צד היתר, במה דמצינו בבכורות (דף י"ח) ר"ט סבר אקנויי אקני ליה מקום בחצירו, וכ' תוס' שם ואפי' בלא קנין קני, דגמר ומקני, א"נ כל פעם הרועה פותח וכו' עכ"ל מהך תירוצא בתרא מוכח ג"כ כדעת הרשב"א והראב"ד שכתבנו לעיל, דבדעת אחרת מקני מהני בלא כוונת קונה] הרי דלתרוצם הא' היכי דגמר ומקני בוודאי מהני אף בלא מעשה קנין, וכעין זה מצינו עוד בע"ז פרק השוכר את הפועל (דף ס"ג) כיון דאורחיה לאקופי קני לי' דינר גבי', ועיין בפרק הגוזל עצים (דף ק"ב) כיון דהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא, ועיין בשיטה מקובצת שם, א"כ הכא נמי בנ"ד כשמכרה לו בכסף אנן סהדי דגמר והקנה לו, א"כ אף דכסף א"ק בנכרי מ"מ כיון דגמר והקנה קני. ומדברי הפוסקים כולם דבעינן כסף ומשיכה אין סתירה כ"כ, דיש לומר דסברי כאידך תירוצא דתוס' הנ"ל, אבל מכל מקום לסניף יש לנו לצרף תירוץ א' דתוס' הנ"ל דבגמר והקנה ל"צ קנין, אולם הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין בסוגיא דמעמד שלשתן כ' אההיא דע"ז הנ"ל דלאו מדינא קאמר דהא אין אדם מזכה לחבירו על ידי עצמו, ע"ש בד"ה אמר אמימר [ובלאו הכ' תמוה לי על התוס' והפוסקים למה הצריכו כסף ומשיכה, הא יכול להקנות במשיכה ליתן לנכרי במתנה חלק באם, ובמתנה לכ"ע משיכה בנכרי קונה כמה שכתבו תוספות בע"ז פרק השוכר (דף ע"א) ד"ה פרדשני וצ"ע]. באופן שיש לנו לצדד בנ"ד כמה היתרים, דהיינו בגוף הקנין יש ג' צדדים, א', מכח קנין משיכה אשר הארכנו, ב' קנין כסף להרמב"ם דנכרי קונה גם בכסף, ג', מנהג תגרים וסברת תוס' בגמר והקנה ל"צ קנין, ועוד ס' א' שמא ילדה, ועכ"ז לולי דנתחזק אצלי ההיתר דמשיכה לא הייתי סומך להתיר מדין ס"ס, דאם באנו לדון בס"ס דרבוואתא ס' קנין כסף וס' קנין משיכה ומנהג תגרים, הא רבים מאחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא לא מהני דשם אונס חד הוא, כמו שכתב הריב"ל ח"ג (סי' מ"א ונ"ה ובח"ד סי' ב') וגם לדון בספק ספיקא ס' א' דרבוואתא וס' א' במעשה שכבר ילדה, כבר כתבנו דקשה לסמוך על ס"ס כזו במקום חזקה דלא ילדה אם אינה חולבת, אך כיון דאפשר דאין חולק על סברתינו בקנין משיכה דהוי קנין מעליא גם יש צד גדול לדונו בס"ס בגוף הקנין, דהלא הרבה אחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא הוי ס"ס מעליא כמו שכתב מהרי"ט חלק א' (סי' קס"ז) ועיין גט פשוט להל' גיטין (סימן קכ"ט סי"ג) וזה לשונו אמנם יראה להתיר בספק ספיקא פלוגתא דרבוואתא ואף באיסור אשת איש, עד כאן לשונו וראיתי להכה"ג אה"ע (סי' ס"ח בטור אות כ"ב) שכתב דמהריב"ל בעצמו חלק ג' (סי' כ"א ול"ג ומ"ח וס"ב) נראה דס"ל בס"ס בפלוגתא דרבוואתא מהני. פוק חזי מאן גברא רבא קמסהיד עליה, ומהתם גם כן נשמע אף דהוי חזקת אשת איש מקילין בס"ס דרבוואתא והכי נמי בנידן דידן וגם בדברי מהריב"ל (סי' מ"א הנ"ל) נראה כמסתפק בדבר אם ס"ס דרבוואתא מקרי ס"ס, גם יש לומר צד גדול לדון בס"ס דס' בקנין וס' במעשה, דבחד ספק דרבוואתא וחד ספק במעשה מהני נגד חזקה כמש"ל, ואף אי נימא דלא כהכנה"ג הנ"ל, ונימא אף בס"ס דרבוואתא לא מהני במקום חזקה, וכדעת הפני יהושע בקונטרס אחרון דלא סבירא ליה לחלק, מכל מקום יש לומר כיון דחד ספק דקנין לא הוי נגד חזקה שפיר הוי ס"ס, אלא א"כ דב' הספקות כל אחד מנגד להחזקה ויש לי להביא ראיה לזה מדברי מהריב"ל דכ' (בסי' ח' חלק א') בההיא דס"ס בב' סימנים אמצעים כתב ומ"מ יש לגמגם בזה דהעמד אשה בחזקת אשת איש, הרי דסבירא ליה דס"ס דרבוואתא אף דהספיקות בדין מ"מ שייך לאוקמי אחזקה וכדעת כנה"ג הנ"ל והרי מצינו בת' מהריב"ל חלק ב' (סי' י"ג וי"ד), בע"א ביבם מומר שאמר דנטבע דהוי ס"ס ס' שיטת פוסקים דמומר אינו זוקקה ליבום, ספק כהפוסקים ע"א ביבמה לא בעי שיאמר קברתיו עיין שם, והרי הכא נמי איכא ס"ס במקום חזקת חי דיבם, אלא ע"כ כיון דחד ספק מהם דהיינו דאינה זקוקה ליבם מומר אינו מתנגד לחזקה שפיר הוי ס"ס: