תשובות רבי עקיבא איגר · חלק רכ״א סימן ל״ו

ועפ"ז יש לתת טעם על הר"ת שבתוס' שם שלא רצה לפרש שהאפטרופס ישחררו כמ"ש תוס' משום דלכאורה עדיין ק' על דברינו, כיון דדנין דע"י תקחז"ל, הוי העבד הפקר מדאורייתא הרי העבד זוכה בעצמו, וא"י האפטרופס לזכות בו, ואף דקי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש מ"מ כיון דזהו רק להפקיע ממנו האיסור, אבל לענין השעבוד כבר זכה העבד בעצמו, ואיך יזכה בו האפטרופס אך באמת לק"מ דהא בקדושין (דף נ"ז ע"א) גבי מעשה דר"י הנדואה כ' תוספות כיון דבשעת מיתת הגר היה העבד בעבודת מר זוטרא מש"ה אין העבד זוכה לעצמו א"כ גם כאן א"ש, דהאפטרופס יעשה בו עבודה והם אמרו דאז בעידן עבודה יסולק כח הקטן ממנו וזכה ביה האפטרופס. מיהו ר"ת שם בקידושין בתוס' מוקי לה להאי בקטן וס' כאבא שאול דעבד קטן א"י לזכות לעצמו אבל אלו היה גדול לא היה מועיל אף דבשעה שנעשה הפקר היה בעבודת מר זוטרא ולזה לר"ת לשיטתיה יפה עשה דנייד מתירוצא דהתוספת דהאפטרופס ישחרר, דהא אין כח ביד חכמים להקנות שיהיה בו דין דאורייתא, ועל ידי הפקר א"א דאם כן יזכה העבד לעצמו דהא כאן מיירי בעבד גדול כיון דכופין אותו לעשותו בן חורין כדי שיכול ליקח אשה גם בדברי הרא"ש אין כאן סתירה מעתה, דגם ד' וק' אמות שתקנו גבי גיטה שפיר הוצרך לטעמא דאפקעינהו רבנן לקדושין דאלו מדאורייתא נהי מה דאמרו ק' אמות הסמוכין לה מסולק רשות כל אדם מהם, זהו נתהוה דאורייתא מ"מ מה שהיא זכתה בה שיהיה דין חצר שלה זהו נשאר דרבנן משא"כ במקדש בגזל אם יאוש קונה מדרבנן יהי' ממילא קדושי דאורייתא דכיון דסילוק הבעלים מהחפץ הוי סילוק דאורייתא ממילא הגזלן זוכה מההפקר וא"צ לזכייתו כלל לתקחז"ל א"כ קושי' הב"ש מסולקת מכל, בשלמא גבי מקדש ע"י מעמד ג' הוי רק קדושי דרבנן, דאף דמדאורייתא יצאו מרשות הקדש ע"י תקחז"ל מ"מ לא באו הדמים מדאורייתא לרשות שלה דהא לא עשתה שום קנין ורק מתקחז"ל הם שלה, משא"כ במקדש בגזל ביאוש וש"ר מיד כשפטרו חכמים אותה לתת דמים להנגזל ממילא כבר נפטרה מדאורייתא דהא להפקעת ממון דהנגזל יש להם כח מדאורייתא וכיון דאין להנגזל שום תביעה עליה ממילא הכל שלה מדאורייתא אאב"ה אחרי ימים רבים מעת שכתב אחי הגנ"י אלו הדברים יצאו ספרי הגאב"ד דק"ק ליסא ומצאתי כתוב גם שם חילוק זה בין סילוק לזכיה]):