תשובות רבי עקיבא איגר · חלק ק״ל סימן ל״ח

ורציתי לומר, דאולי דברי הר"ן הנ"ל רק היכא דלא מחסרא שבועה, וההיא דרישא בב' תפיסות מיירי ביש להן נאמנות לי וליורשי, דבמטלטלין לא מהני דמכ"מ מחסרי גוביינא, ובמעות מהני, אבל בההיא דראובן שמכר וכו' דצריך לישבע כמ"ש תוס' בזה לא אמרינן כבר נפרעה, דהא מחוסר שבועה, אבל עדיין אין דעתי נוחה בזה, דהא דעת הרי"ף פ' הכותב גבי ההיא דאי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, דבנשבעים ונוטלים שמן הדין היו נוטלים בלא שבועה אם תפסו ואין רוצים לישבע לא נחתי' לנכסים ומשמע שם בהר"ן דס"ל הכי ג"כ להלכה, אלא דהביא בשם הרמב"ן דמסתברא דוקא בתפס מעות, אבל מטלטלין כיון דגופייהו לא קני מפקינן מיניה, והדר לא גבי בשבועה [ובאמת קשה לי דכתובה דאפילו מיניה רק ממקרקעי, א"כ גם בתפס מעות הא אינו יכול להחזיק במעות בפרעון, דיאמר אסלק לך כדינך בקרקע ומפקינן מיניה המעות] אם כן כיון דהלוקח תפיס במעותיו לא מחסרי שבועה, דהא בלא שבועה מחזיק בידו כיון דתפס ועי' סמ"ע (סי' פ"ז סכ"ב) דאפילו שמותי לא משמתינן, ונ"ל ראיה לזה, ממה דהשמיט הרי"ף האיבעי' דפוגמת פחות פחות משוה פרוטה, וכתב הר"ן הטעם דסמך לי' על סתם משנתינו, והיינו כיון דמכח ספק האיבעיא אינה גובית אלא בשבועה לא הוצרך הרי"ף להביאו, כיון דמביא סתמא דמתני' דמשמע ממילא דבכל פוגמת צריכה לישבע, ולכאורה קשה הא נ"מ בתפסה דיכולה לומר קים לי דפוחתת פחות מש"פ א"צ לישבע, דהא הוי תפיסת ברי שמגיע לה הממון, אבל באמת לק"מ דהרי"ף לשיטתיה דבתפסה גם בפוגמת מעליא לא נחתי לנכסים [ומזה משמע לכאורה דס"ל להרי"ף דאפילו תפסה מטלטלים לא נחתינן לנכסים] ועדיין קשה הא נ"מ לענין משמתינן, דאלו ודאי פוגמת ותפסה משמתינן לה, ובפוגמת פחות משוה פרוטה דהוי ספק לא משמתינן לה, אע"כ כסברת הסמ"ע, דבנוטל ותפס אפילו שמותי לא משמתינן ליה, וכיון שכן יקשה כנ"ל, למה לא מהני להלוקח תפיסת חובו דלא מחסרא כלל וצע"ג: