תשובות רבי עקיבא איגר · חלק ק״ל סימן כ״ז

והנראה מזה הכרח גדול לסברת תוס' כתובות (דף כ"ו ע"ב ד"ה אין וכו') א"נ ש"ה דאיכא ריעותא דהרי נטמאת לפנינו וכו'. היכא דאיכא תרי ותרי לא אמרינן השתא הוא דאתרע, עיי"ש, מבואר דהא דבתרי ותרי אוקמה אחזקה, היינו בחזקה אלימתא דלא אתרעי, אבל באתרעי ובאנו לומר מכח החזקה השתא הוא דאתרע, בזה כיון דהחזקה לא אלימתא לא מוקמי אחזקה במקום תרי ותרי. ולפ"ז שפיר פרכינן מברייתא דדפנו. דנהי דהתם ליכא חזקה דדייקא, הא מ"מ גם חזקת א"א וחזקת חי ליכא, כיון דעכ"פ השתא מת והוי ספק השקול דלא תצא, כמו בברייתא דלעיל דע"י דחזקה דדייקא מגרע לחזקת א"א והוי ספק השקול דלא תצא ובזה יש לפרש עוד בכוונת רש"י הנ"ל במה שכתב וקשיא לרב והיינו דיסוד זה דתוס' כתובות נ"ל להמתיק דהוי ג"כ חזקה כשעת מציאתה שהיה מכבר כן, אלא דחזקה דמעיקרא עדיפא לומר השתא הוא דאתרעי ובזה בתרי ותרי ל"א אוקמי אחזקה, ויסוד זה עצמו דיש ענין לחזקה כשעת מציאתה תליא בפלוגתא דרב ושמואל בקדושין ביומא דמשלם שיתא, דבאותו יום עומדת להשתנות לצאת מנערות לבגרות. דסבר רב הרי היא בוגרת וא"ח לקדושי אביה, והיינו כיון דביום ההוא ליכא חזקה דנערות אמרינן חזקה כשעת מציאתה, ושמואל דסבר חוששין לקדושי שניהם ס"ל דכשעת מציאתה לא מקרי חזקה ובזה אמרתי ליישב קושיית תוס' בקידושין במה דפרכינן שם ומ"ש ממקוה, דהקשו דגם לרב לפרוך דהא רק ביומא דמשלם שית פליג דליכא בזה חזקה דמעיקרא, ואמרתי דלרב ליכא קושיא, די"ל במקוה אוקמי חזקת טמא לחזקת מקוה, וממילא אמרינן חזקה דהשתא שנמצאת חסר שהיה כן מקודם, לזה פריך רק לשמואל, דלא ס"ל לחזקה דהשתא א"כ במקוה יהיה רק ספק, ומשני דהוי ב' לריעותא, דהיינו דמוקמינן הריעותא שלפנינו לחזקת טומאה, ולפ"ז לאחר שאמרנו דמאי דפרכינן מההיא דדפנו דהא התם ליכא חזקה דדייקא ואע"ג דמ"מ הוי ספק השקול דלא מוקמי בחזקת א"א וחזקת חי, כיון דהרי מת לפניך, וכדברי תוס' כתובות הנ"ל, ולזה דייק רש"י לרב פריך, היינו לרב דס"ל בקידושין דחזקה כשעת מציאתו, בזה בתרי ותרי לא מוקמי אחזקה דמעיקרא אולם עדיין קשיא לי מסוגיא דיבמות (דף צ"ג ע"ב) א"ל ר"ש תניתואו, א"ל מת בנך ואח"כ מת בעלך וכו' מאי חזית דסמכת אהני, ובתוס' שם דאע"ג דתרי ותרי ס' דרבנן ואוקמי אחזקת איסור ליבם, אור"י היכא דהיבם אמר ברי לי וכו', בזה קשה הא לא אתרע חזקת איסור ליבם דאם הבעל מת קודם קיימא עדיין בחזקת איסור ליבם, וחזקה דדייקא ליכא במה דנשארה תחת היבם אחר שבאו עדים המכחישים, דהא לא תפסיד מידי בזה, דאם יפסלו כת הראשונה לא יהיה לה לעולם היתר ליבם ותצא ממנו, וא"כ למה לה לדייק אם מת הבן תחילה או לא אחרי שכשבאו עדים המכחישים כבר היא תחתיו דיבם, ובין כך ובין כך אם יופסלו הכת הראשונה צריכה לצאת מהיבם, אמנם בזה ליכא קושיא, דהא כל עיקר דהוצרכו תוס' לומר דדייקא הוי במה דנשארה תחתיו, היינו דבתחילת נשואין כיון דבב' עדים תהיה מותרת לחזור לו, אבל הכא במת בנך דדייקא מיד קודם היבום שלא תנשא לו לצאת אח"כ ממנו, דאם יופסלו העדים תצא מהיבם ובעלה הראשון הוא מת והוי כמו חומר דתצא מזה ומזה, א"כ מוכח מזה דהחומר מכח השני לחוד מספיק לומר בו חזקה דדייקא: