תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קכ״ט סימן כ״ח

וכ"ז שנשבע באמת. אולם בנ"ד דידוע שכותבין רק לנוסח השטר ומעולם אין נשבעין. וכבר העלו בתשו' הרא"ם והמבי"ט. והחזיק בידם שו"ת שב יעקב. דאף בכותב הריני נשבע. לא הוי שבועה דלבטא בשפתים כתיב אלא דאינו נאמן לטעון לא נשבעתי (כמ"ש הש"כ יו"ד סי' רל"ב) וזה ל"ש בנ"ד דידעינן האמת דלא נשבע. ומ"ש השואל בתשו' פמ"א כיון דקנו ממנו דעתו לכתוב בכל נוסח הנהוג. כדאיתא בש"ע (סי' ע"א), זה אינו דזהו שייך לשארי ענינים כגון נאמנות וכדומה דע"י הקנין נתקיימו הדברים. אבל לא שע"י הקנין יהי' כאלו נשבע באמת. ופשוט. ועיין סמ"ע רסי' קע"ו ס"ד ובט"ז שם) ונראה דלזה נתכוון הט"ז בקושייתו כדברינו דאין הקנין שייך לעשות שבועה. תו כ' גיסי רומעכ"ת במתנת בריא לבעל הוי כירושה כפסק הרמ"א אה"ע (רסי' ק') וא"כ זכו הבנות וכמ"ש הפמ"א. זה אינו דהרי הב"ש כ' בשם הרש"ך דיכולים הבנים לומר ק"ל דהוי מתנה. והרש"ך אינו בידי כעת. ואולי כוונתו למ"ש בד"מ להקשות דדברי המרדכי סתרי אהדדי. וביותר נ"ל במפורש פלוגתא דרבוואתא בזה. כי מקור דברי המרדכי דהוי כירושה יצא מסוגיא דפ' נערה גדולה מזו אמרו כו'. והיינו כיון דתקנו דבעל יהיה רק כיורש לידון ממנו ק"ו מתנת ברי לבניו ועלה משנינן דאפשר דנטרח לדידיה ולדידה, ומהך סברא באמת פסקינן דלא כתקנת אושא. או דבאמת רק לענין הוא פסקי' דלא כתקנת אושא אבל לא להיא עכ"פ לאחר מיתה דלא שייך נטרח לדידה קיימא הדין דהוי כירושה, וכיון שכן הרי מצינו דעת הרא"ה בחי' כתובות על פירכת הש"ס הא מבואר בי"נ דטעמא דבעל במקום פסידא דאחרינא לא עשוהו כלוקח. ומה"ט אפילו בלותה ונישאת גובין ממנו. ואילו במתנת בניו הא במע"פ בודאי אין גובין מהם. ותירץ דר"ז לא ס"ל כסוגיא דב"ב. והיה ס"ל דהטעם דחשו הרבה לתקנת מזונות והחמירו בה ליזון מבעל ומק"ו מבנים. ואנן קיי"ל כסוגיא דב"ב דהטעם הוא דהבעל הוי באמת רק יורש במקום פסידא דאחרינא אבל במתנת בריא לבניו מדינא אינה ניזונית עיי"ש. הרי דמתנה לבניו מע"פ ודאי אינו גובה ממנו. ולדינא גם אינה נזונית ושם מתנה עליה ולא ירושה. גם בשיטה מקובצת כ' בשם הראב"ד דהוא הדין דהוי מצי לשנויי דהתם משום פסידא דאחרינא הוי יורש. אם כן יכולים הבנים לומר קיימא לן כהרא"ה והראב"ד ואין לפקפק כיון דנתחייב לבנותיו בסך קצוב אלא דבאם יתנו הבנים להם כחצי זכר נמחל החוב. וא"כ היכא דיש ספק בדבר הוי כספק במחילה. דאמרינן יד בעהש"ט על התחתונה. אף שהוא מוחזק כמ"ש בש"ך (סי' מ"ב בשם מהרי"ק). דשאני התם דהחיוב הוא ברור. אלא דאתי עלה מדין מחילה ופטור ממנו. מה שאין כן הכא דתיכף בשעת החיוב התחייב עצמו על התנאי הזה. והוי כאלו אמר אם יעשו כך וכך לא חל החיוב למפרע והוי ספק בעיקר החיוב: