תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קכ״ט סימן כ״ו

ואחרי שלדעתינו העניה הוי ספיקא בעיקר הדין אי הלכה כרבא דלא מהני, איך ניקום ונוציא ממון מיד המקבל מתנה. ומה שכתב גיסי ידידי רומעכ"ת ני' דיש לצרף להכשיר שלא להחזיק במתנה משום כיבוד אב, כההיא (דסימן צ"ז) בהשבת העבוט, ודעת ידידי רומ"פ גיסי דלהרמב"ם מדין הפקר בית דין נגעו בה, ובנכנס למשכנו שלא ברשות דוקא דעשה שלא כהוגן זה אינו דהרמב"ן דן מכח הירושלמי דמ"ע שמתן שכרה בצדה רשות לב"ד לכופו, ומ"ש גיסי הגנ"י דהיא גופא טעמא בעי אמאי יהיה תלוי ברשות ב"ד אע"כ דמדין הפקר ב"ד הוא, אינו נראה, דמשמעות הירושלמי דהוא דרך כלל בכל ענינים כאלו אף שלא בדררא דממונא ומ"ש גיסי רומעכ"ח בהקדמה זו ליישב קושית התומי' (סי' ק"ז) במחכ"ת אין קושית התומים על הרמב"ן דבפשוטו י"ל דהרמב"ן ס"ל דמצוה על היתומים לא מדין כ"א הוא אלא מצוה בעלמא כדעת רש"י, אלא דהתומים מקשה על הסמ"ע והש"כ דארכבי אתרי רכשי, למנקט הטעם כתוס' משום מצות כ"א ולדון בזה שיטת הרמב"ן דהרשות ביד הב"ד לכופו, בזה הקשה דשניהם ביחד א"א לאמרו, והסוברים משום מצות כ"א ע"כ דס"ל דאין הב"ד רשאים לכופו, וא"כ לא הועיל גיסי בתירוצו, ובעיקר דברי גיסי ני' נראה אף להרמב"ן ל"ש הכא, דאם נידון דהמתנה קיים הוא מעוות שלא יוכל לתקן במה שיתנו הבנים לאחיותיהם חלק במתנה זו, דהוי כנותנים משלהם, ובזה לא נתקן עבירת אביהם אולם אם היה הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינא מיני'. בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שליח לדבר עבירה ובטל הקנין, אף דבפשוטו י"ל דהא העבירה רק על הנותן ולא על המקבל והעדים הם זוכים להמקבל והמה שלוחים דידי' ואף דהמקבל עבר אלפני עור מ"מ נראה בשביל זה לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה. כמ"ש תוספות בב"מ (דף י' ע"ב ד"ה דאמר לישראל). כיון דאם מקדשה לעצמו וכו'. ונראה דאין כוונתם דכל היכי דאלו עשה זה המעשה לעצמו לא היה עובר מהני שליחותו. ואלו הישראל השליח קדשה לעצמו. לא הי' עובר אלפני עור. דא"כ יקשה מדברי תוס' שם ד"ה אקפי וכו' ה"ה דהוי מצי למימר אקפי לי גדול. ומה הקשו הא פשיטא דכל מקיף עובר על בל תקיף ומשום לפני עור. וא"כ נהי דלענין בל תקיף אין האשה בר חיובא מ"מ אילו מקפת לגדול עוברת אלפני עור א"כ המעשה בטל משום זה וממילא אין המשלח עובר על בל תקיף ודוחק לומר דדברי תוס' אלו קאי לתירוצם א' בתוס' ד"ה דאמר אין שליח לדבר עבירה. היינו דאין המשלח חייב. אבל מ"מ אין מעשה השליחות בטל. וא"כ שפיר י"ל כיון דלענין בל תקיף אינה בר חיובא המשלח חייב, ומה דהקשו גבי צא וקדש גרושה דהוי לפ"ע. היינו לאידך תירוצא דאין שליח לדב"ע, היינו דהמעשה בטל. ולזה קושייתם כיון דמשום לפ"ע בטל השליחות ממילא אין המשלח חייב משום לאו דגרושה דזהו דוחק גדול. ויותר נראה דהב' תירוצים לא פליגי לדינא. אלא דבתירוצם א' ניחא להו לומר דהנ"מ לענין מלקות מלישנא דהגמ' מחייב שולחו. אבל לדינא ס"ל דמעשה השליחות בטל. וא"כ יקשה כנ"ל דמה הקשו באקפי גדול. אע"כ דכוונת התוס' רק לחלק היכא דבשורש העבירה אין השליח בר חיובא רק משום לפ"ע לא אמרינן בי' אין שליח לדבר עבירה. וא"כ שפיר י"ל דהעדים שהם שלוחים דהמקבל מתנה השליחות קיים: