תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קכ״א סימן ט׳

ומ"מ י"ל, כי היכי דמצינו ביבמות דף ל"ו, גבי מת תוך ל' ועמדה ונתקדשה, דאם אשת כהן אינה חולצת כיון דלא אפשר סמכינן על רבנן דרשב"ג, והיינו משום דהוי דרבנן, דגם לרשב"ג דהלכה כמותו הוי רק דרבנן דמה"ת אזלינן בתר רוב ולדות כמ"ש תוס' חולין (דף י"ב) או דעכ"פ אנן דקיי"ל כרשב"ג הוא רק דרבנן מחמת חומרא, מש"ה במקום דא"א סמכינן על רבנן דרשב"ג, ומזה למד המהרי"ו בתשובה (סי' נ"ד) ביבם מומר לסמוך על הגאונים דאם נישאת דחולצת ומקיימא עם בעלה, א"כ ה"נ בנ"ד י"ל דנישאת לא תצא, דכדאי הם הרמב"ם ובה"ג לסמוך עליהם בדרבנן במקום דלא אפשר ומ"מ יש לדון בנ"ד, כיון דמעכ"ת ני' מיחה בו שלא לישא ועבר על דבריו י"ל דבכה"ג הוי כלכתחילה, ואף דהבעל שאל לרב שקוד והתיר לו, מ"מ כיון דראה מעכ"ת ני' וגם המ"ץ מליבויא אסרו מי אמר לו דכדאי הרב שקוד לחלוק על האוסרים, והיה לו לילך ולשאול עוד לאיזה גדולים מפורסמים וכעין מ"ש הרא"ש בתשובה (כלל ל"ב סי' ג') ומלבד זה אני מסופק אם יש לדמות הכל לההיא דיבמות מת בתוך ל' הנ"ל דא"כ ניקו ונאמר דבכל עריות דרבנן במקום פלוגתת הפוסקים אם אסורה או לא, אף אם נמצא רוב אוסרים ומיעוט מתירים דיהיה הדין אם נישאת לא תצא, והרי הביא הב"ש (בסי' ט"ו סי"ח) בשם צ"צ דבאשת חמיו אם נשא עפ"י בעלי ההוראה דלא יוציא, ומדמי למים שאין להם סוף, משמע דבעי דוקא נישאת על פי בעלי ההוראה כמו במשאל"ס, כמ"ש המרדכי סוף יבמות בשם הר"מ (והכי פסקינן בהגהת ש"ע סי' י"ז ס' ל"ד) ואמאי לא מדמינן ג"כ לההיא דמת תוך ל' לסמוך על החולקים על ר"ת כיון דשורש איסור אשת חמיו רק דרבנן, וכי היכי דבמת תוך ל' אף בנשאת בלי התרת חכם הדין דל"ת ועכ"פ באם לא עבר על ההתראה, ה"נ נימא באשת חמיו, אע"כ דלא מדמין להו לכל מילי, והיכא דאתמר אתמר. והיכא דלא אתמר לא אתמר ואעפ"כ יש לדון כיון דהוקבע להלכה בש"ע כהרמב"ם דבגיורת מותר ג"כ בבתה אח"מ אשתו, גם הה"מ (פי"ד מהאס"ב) משתק שתק משמע דאודויי אודי, אף דבער אנכי מאיש וטעמא לא ידענא, אמאי לא הביא דעת החולקים, גם תמה אני מאד דבש"ע אה"ע (סי' ט"ו סט"ו) אם אשתו ואמו אסורות מה"ת, משמע בפשוטו דהיא בכלל כל עריות ואין קדושין תופסין בה כדנקט ריש הסי', והו"ל לחלק דבמתה אשתו קדושין תופסין באמה לחוש לדעת הרמב"ן והרשב"א וסייעתייהו דבאמה אפילו כרת ליכא לאח"מ אשתו, ממילא קדושין תופסין בה, וכמ"ש הרמב"ן להדיא, וכ"ז צל"ע גדול, מ"מ עכ"פ יש להקל בנישאת דבפשוטו דמי לההיא דמת תוך ל' ואף בנ"ד דעבר על ההתראה וכנ"ל, ובפרט שלא הודיע להרב המתיר דמעכ"ת אסר לו מ"מ י"ל אף לדעת הרא"ש בתשובה דעבר על ההתראה אם כנס יוציא, י"ל דהיינו מטעם כיון דחז"ל גזרו ואמרו דלא תינשא החזיקו דבריהם דאם נישאת אחר התראה דתצא, דאל"כ מה הועילו בתקנתן, דכל א' יעבור ויכנוס, וזהו שייך היכא דחז"ל אמרו שלא יכנוס, משא"כ במקום מחלוקת הפוסקים כמו בנ"ד, ואנן דנין בדיעבד לסמוך על הפוסקים המתירים, ולדידהו מעולם לא גזרו חז"ל בזה לאסור לכתחילה, אלא דאנן אוסרין לכתחילה מספיקא דפלוגתת הפוסקים, ולהאוסרים אף בדיעבד אסור, ולהמתירים אף לכתחילה מותר, ומעולם לא דנו חז"ל בה ולומר לא יכנוס, בזה י"ל אף דעבר על ההתראה דהדין דלא יוציא וסמכינן על דעת המתירין ואף דבתשובת חוט השני (סי' י"ב) נראה דלא ס"ל הכי ומדמה גם פלוגתת הפוסקים לדינא דהרא"ש בתשובה הנ"ל, מ"מ לענ"ד אין הכרח לזה וחילוק גדול ביניהם כנ"ל, באופן דלכתחילה בודאי אין להתיר אף במקום דחק והכרח גדול, אבל בדיעבד אף בהתרו בו יש צד גדול להקל, ולא על דעתי העני' לחוד, זולת אם יסכימו לזה גדולי זמנינו.