תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק צ״ב סימן ה׳

אמנם נ"ל לדינא דגם במציאה זכה לו, דהרי בלא"ה דעת הראב"ד הובא בהרשב"א דגם בגט נתנו לחצירה כשהיא ישינה מגורשת, והרשב"א כתב דאפשר לצדד כדבריו, דלא דמיא לשוטה, דאין לה חצר כיון דאין לה יד, דהתם אין לה יד כלל, אבל ישינה, אע"ג דהשתא אין לה יד, מ"מ ראויה להיות לה יד, דלאו מחוסרת מעשה, הלכך אפילו השתא יש לה חצר כיון דהיא משתמרת עיי"ש, וכן הה"מ העתיק בשם הרשב"א שהוא צ"ע לדינא, א"כ לדעת הראב"ד פשיטא דזוכה במציאה, ואף להחולקים דס"ל דבגט לא מגרשה, מ"מ הא רוב הפוסקים ס"ל דבמציאה ג"כ חצירו קונה מדין שליחות וכן דעת תוס' פ"ק דמציעא, ולדידהו גם בישן קנה כמש"ל, ובפרט שדברי הנ"י בשם הר"ן הנ"ל תמוהים לי מאד, כאשר הבאתי כבר בשו"ת, דהא להדי' אמרינן פ"ק דמציעא דלא ילפינן קטן מקטנה, דגבי איש לא אתרבי כלל חצר משום יד, א"כ איך אפשר דבמציאה קונה רק משום יד וצ"ע, א"כ לדברי רוב הפוסקים נראה דבנ"ד זכה במציאה ולו יהא אלא ספק קנה מספיקא, וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא דכל שזכה מספק במציאה נעשה הוא מרא קמא, ולא מהני בתפס אחר מידו עיי"ש. וביותר נ"ל דגם להר"ן זכה במציאה, והיינו די"ל דוקא בגט דחוב הוא ולא הוי יד אלא בסמוכה לה ובעי' גם כן מנשתמר לדעתה כמו ידה, וכמ"ש הב"י בפשיטות באה"ע (סי' קל"ט) דמ"ש הטור דבעי' משתמר לדעתה היינו לאפוקי אם הוא חצר גדיל דכשעומדת במזרחו אין מערבו משתמר לה לדעתה וזרק במערבו אינה מגורשת עיי"ש. הרי אף דחצר משתמר בעצמותו וגם עומדת בצידו, מ"מ צד האחר שאינו משתמר מכחה ומדעתה לא מקרי יד, דידה לא מקרי אלא כשמירתה עליו, א"כ בישינה דלא משתמר לדעתה לא קנתה חצירה, דכמו נתן בידה לא קנתה דאינו משתמר, ה"נ חצירה לא הוי בידה אף דמשתמר, מ"מ אינו משתמר לדעתה, משא"כ מציאה במשתמר בעצמותו הוי יד אריכתא להר"ן כיון דזכות לה, הרי דבמידי דזכות אף באינו משתמר לדעתה, דהא אינה עומדת בצידו, מ"מ מקרי יד, א"כ י"ל אף בישן קנה אף דאין לו יד, היינו משום דאינו משתמר בידו משא"כ בחצר דמשתמר ולא מגרע במה שהוא ישן, כיון דא"צ כלל לשמירתו להיות עומד בצידו, אם כן י"ל דגם להר"ן זכה במציאה, וכנ"ל, כן נראה לענ"ד: