תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק ס״ב סימן ג׳

כבר כתב הב"ש אה"ע סי' צ"ו סק"ח בשם שו"ת ש"י דיכולים היורשים לומר כיון דהשבועה נתקן לטובתינו לא ניחא לן בתקנת חז"ל ואז יורשים הכתובה עיי"ש, אולם הוא לא דיבר רק באם אין כאן אלא יורשי האב שהם ג"כ יורשי האם על כתובתה, משא"כ נ"ד דיורשי הראשונה המה רק יורשי האב ולא יורשי כתובה, ואם לא הי' כאן בע"ח הי' פשוט דבני השניה א"י לגבות כתובת אמם, כדין מת לוה בחיי מלוה, וא"כ י"ל דהבע"ח קדים לגבות מחלק ירושת בני הראשונה, אולם נראה כי מלבד סברת השב יעקב הנ"ל יש לדון דאף אם יטרוף הבע"ח יחזרו בני השניה ויגבו ממנו, דהרי קיי"ל הבו דלא לוסיף עלה ויכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות או מערב היכי דלא חוזרים לגבות מיתמי, א"כ לכאורה הבע"ח שגבה לא עדיף כחו מלוקח גמור דגובים בני השניה הכתובה ממנו, אח"כ מצאתי בעזה"י סברא זו בתומים סי' ק"ח ס"ק י"ב שכ"כ בבע"ח מוקדם ומאוחר והממוקדם מת לוה בח"מ דמוקדם קודם מה"ט דהמאוחר לא עדיף מלוקח, אלא שהוא חזר וטען די"ל דטענינן לבע"ח מאוחר אי שתקת, ובזה עדיף כחו מלוקח דעלמא דאין בידו לבטל מקחו רק לחזור ולמכור ליורשים, ואם יעשה כן יגבה גם כן הבע"ח המוקדם מהם כיון דלא באו בתורת ירושה דינם כלוקח בעלמא משא"כ בבע"ח יכול לומר אי לא שתקת מסליקנא שעבודי וישארו הנכסים להיתומים ולא תוכל לגבות מהם עיי"ש. והנה לכאורה היה מקום לומר דאף להרמב"ם והרי"ף דס"ל בלקח עדיות באחרונה דכולם גובים כדינם ולא אמרינן אי שתקת, י"ל דוקא בבא לגרוע כחם מכח מקחו בטענת אי שתקת, והא דהוצרך הרי"ף לטעמא דאין כולם גובין מהעדיות משום לא ניחא ליה בתקנת חכמים ולא בפשוטו כיון דרוצה ליתן לכל אחד כדינו קיימא סברת אי שתקת, י"ל דבא ליתן טעם אף ביתמי דליתא לטענת אי שתקת, וביותר י"ל דלולי טעמא דלא ניחא א"כ ברגע אחד קודם שלקח העדיות באחרונה כבר חל שעבודי' על העדיות, א"כ במה שבא ליתן עכשיו לכל אחד כדינו בטענת אי שתקת הוי ג"כ גרעו' כחם, כיון דכבר חלו שעבודם על העדיות וזה מרווח יותר דניחא פרכת הש"ס א"ה ניזיקין, וא"כ בנ"ד דהמוקדם אין לו זכות לגבות מיתמי ובא רק לגבות מהמאוחר בזה שפיר י"ל דזכות שבא על ידו יכול להפקיעו בטענת אי שתקת ולהעמידו על זכות שהי' לו מקודם לכן, ודמי ממש לאבדה דרך שדהו: