תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק ל״א סימן י״ח

ומזה הטעם באמת קשה לי על תוס' והרא"ש דהוכיח דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו משלם היכי דלא הו"ל למידע מהא דיורשים פטורים, הא בפשיטו י"ל דשאני יורשים דאמרינן דאביהם הי' טוען ברי ונשבע ובש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א כתב באמת הכי לשיטת הרמב"ם, ולשיטת תוס' והרא"ש דלא תירצו הכי נצטרך באמת לומר דהא דביתומים שאומרים א"י אם פרע אבינו דפטורים היינו ג"כ דבא"י אם פרעתיך אינו חייב אלא היכי דהו"ל למידע וכמ"ש הרנ"ח בתשו' ח"ב סי' ועיין במ"ל בהל' שאלה ופקדון פ"ד ה"א. לפ"ז יקשה כנ"ל לס"ד דכתובות ד"ל ד"ה ור"י ברי ושמא ברי עדיף אפילו ברי גרוע ושמא טוב, א"כ כל אחד יוציא מיתומים בטענת ברי דאביכם חייב לי וצע"ג, ואולי אפשר למאי דס"ל לס"ד בכתובות דאף בלא הו"ל למידע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו היכי דאיכא ספק לפנינו כמו במשארסתני נאנסתי דידעינן דנשא אותה ונתחייב בכתובה אלא דנמצאת בעולה והוי ספק אימת נבעלה, בזה ס"ל לדמות כמו דס"ל לר"ה בא"י אם נתחייבתי דחייב, והיינו דמכח דהו"ל למידע אתרע טענתי' ונעשה כמו ספק מעליא לפנינו דראוי לספק הרבה דהדין עם התובע, ה"נ בעלמא היכא דיש ספק מעליא כגון במשארסתני נאנסתי בההיא דשור שנגח דהקשו תוס' מיני' אמרינן ג"כ ברי עדיף, אבל במנה לי ביד אביכם אין כאן דבר המוליד ספק בפנינו כיון דהשמא טוב דהיתומים לא הו"ל למידע גם להס"ד לא אמרינן ברי עדיף, ויש דמייתי ראי' לזה למה דעמדתי מכבר לדון דנראה מדברי הרמב"ן שמשיטה מקובצת פ"ק דבב"מ בסוגיא דתקפו כהן דבמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע למה דס"ל דבכל ספיקות לא מהני תפיסת ברי גם בזה לא מהני תפיסה ורציתי ללמוד מזה דלענין פוסקי' דמהני תפיסת ברי, ה"נ במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע מהני תפיסה, ומצאתי אחר כך שכוונתי בזה לדעת ידידי הגאב"ד בספרו בית מאיר סימן קע"ז, אך כל זה היכי דהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע לא כדמוכח בההיא דעדי דאכלי חולשא דרק' מדין מגו נאמן ולא מדין דתפיסת ברי, והיינו ע"כ כנ"ל דבה"ל למידע מולד לנו ספק בדבר, אבל בלא הו"ל למידע לא נקרא עליו שם ספק, ודוק היטב. ואולם עכ"ז עדיין קשה לי דהא מוכח דתוס' בעצמם ס"ל דיתומים מקרי טענת ברי, ממה דכתב בב"מ קט"ז ע"א ד"ה והא רבא וכו' דהוי מגו להוציא, והרי היכא דהוי ברי ושמא אפילו לא הו"ל למידע אמרי' מגו להוציא, כמ"ש תוס' בסוגיא דמשארסהני נאנסתי אע"כ דהתם עדיף דטענינן ללוקח דהמוכר הי' טוען ברי, וא"כ אזדא ראייתם לענין מחוייב שבועה ואי"ל מההיא דיתומים וצ"ע.