תשובות הרא״ש · כלל ס״ט סימן א׳ (ג׳)

תשובה הוי יודע שהראב"ד ז"ל כתב כך ואין דבריו נראין כי נראה שדקדק דבר זה מדאמרינן בפ"ק דגטין (י"ג) גבי הא דאמר רב הונא מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ושקלו וטרו התם לפרש טעמא דמילתיה דרב הונא למה קונה בדיבור בעלמא דאפילו בקנין אגב קרקע אין ההלואה נקנית ואמאי קני בדיבורא בעלמא במעמד שלשתן וקא יהיב אמימר טעמא למילתיה דנעשה כמי שאמר בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ואינה ראיה לכאן דלא יוכל למחול דהתם קאמר דמטעם זה קונה דנעשה כמי שנשתעבד לו משעת מתן מעות אבל מאן נימא לן דאם חזר ומחלו שאינו מחול דמההוא טעמא שמפרש ר"ת במוכר שטר חוב שיוכל למחול אף על פי דמדאורייתא הוי מכר ומפרש הטעם משום דשני שעבודין יש לו למלוה על הלוה אחד שעבוד נכסים ואחד שגופו משועבד לפרוע לו פריעת בעל חוב מצוה ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור אבל שעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו הילכך כל זמן שלא מחל לו גובה את חובו מנכסיו של הלוה אבל אם מחל לו פקע שעבוד גופו של הלוה ופקע נמי שעבוד נכסיו [דנכסי דאינש אינון ערבין ביה וכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו] ומהאי טעמא נמי נוכל לומר דנהי דבמעמד שלשתן קונה משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך מכל מקום שעבוד גופו של לוה נשאר ביד המלוה ויוכל למחול ואפי' לדברי המפרשים דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול והביאו ראיה מההיא דבפרק שני דקידושין (מ"ז) התקדשי לי בשטר חוב או שהיה לו מלוה ביד אחרים וכו' כדמפורש בתוספות (סוף פ"ק דגיטין) יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדים כאחד ומחל המלוה ללוה שעבוד גופו והלוה שעבד גופו לשני אבל במוכר שטר חוב לחברו לא שייך למימר הכי הילכך אפי' אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך איכא למימר דהכי קאמר לכל דאתי מחמתך שארצה להשתעבד יחול לו שעבודי מעתה וכי האי גונא תרצו התוספות סוף פרק קמא דגטין (י"ג) כשרצו לדקדק דמעמד שלשתן קונה בעל כרחו של לוה להאי טעמא דאמימר דמפרש טעמא דמילתיה דרב הונא משום דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דכיון דבשעת הלואה שעבד עצמו לכל הבאים מכחו נמצא שבעל כרחו של לוה צריך להשתעבד לשני ודחו ראיה זו דדילמא הכי קאמר לכל דאתי מחמתך שארצה להשתעבד לו מדעתי הילכך כשנתרצה פקע שעבוד הראשון [ונשתעבד גופו לשני משא"כ במכירת שטר חוב אפי' כתב לו ולכל דאתי מחמתך לא פקע שיעבוד הראשון] וכל שכן לדברי רי"ף והגאונים שפירשו דמכירת שטר חוב דרבנן דאין קנין נתפס על שטר חוב כמו על ההלואה ומהאי טעמא יכול למחול וכדבריהם משמע בפרק מי שמת (קמ"ז) גבי הא דאמר רב נחמן מתנת שכיב מרע מדרבנן וכו' הילכך אפילו אם אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אין קנין מועיל בו ולכך יכול למחול אף על גב דבסוף פ"ק דגטין (י"ג) קאמר אמימר דאפילו במלוה בלא שטר קונה במעמד שלשתן משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך לפי שהקנין חל למפרע משעת הלואה כי מאז נשתעבד הלוה לשני ומסתברא כל שכן כשמוכר לו השטר וכתוב בו הריני משועבד לך ולכל הבא מכחך שיקנה מן התורה ושוב לא יוכל למחול ויש לומר דשאני התם שעומדין שלשתן כאחד כדפרישית לעיל ונתרצה להשתעבד לו ועוד מקשים על דברי הראב"ד מהא דפ"ק דמציעא (י"ט) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל ופריך דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי וזבינתה לכתובתה בטובת הנאה מניסן עד תשרי ומפיק ליה לשובר ומפסיד להו ללקוחות שלא כדין אמר רבא שמע מינה איתא לדשמואל דאמר המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול פירוש ולהפסד דלקוחות לא חיישינן שהרי בידה להפסידם בלאו הכי שתמחול כתובתה לבעלה ולדברי הראב"ד איכא למיחש שמא כתב לה בכתובתה הריני משועבד לך ולכל הבא מכחך וא"ת למאי דפריש דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול ניחוש שמא מכרה במעמד שלשתן היא ובעלה והלוקח וי"ל דלהא ליכא למיחש דאם שתק הבעל כשמכרה כתובתה בפניו הרי הודה שהשובר שכתבה לו על כתובתה הוא שקר שאם היה אמת היה לו למחות ולומר כבר נתקבלת כתובתיך ועל השאלה השניה נראה מדקאמר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא אלמא השורף שטר של חברו חייב לשלם כל מה שהיה כתוב בשטר והוא הדין למוחל ומיהו שמין כמה היה השטר שוה לימכר כי דבר ידוע הוא שאינו נמכר בכל הדמים הכתובים בו כיון דמחוסר גוביינא ושמין כל שטר לפי מה שהוא כגון שהלוה הוא גברא אלימא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים הילכך כל שטר לפי ענינו.