תשובות הריב״ש · חלק ע״ח סימן ג׳

תשובה נראה שאין דנין בכיוצא בזה ההוא דינא דרב ושמואל דאמרי בפרק כל הנשבעין (שבועות מח.) דאם מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שכיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה הוא גובה מיורשיו בלא שבוע' כדאמרינן בכתובות בריש פרק אע"פ (כתובות נה.) יחד לה ארעא בארבע מצרנהא גבי בלא שבועה ומסקנא התם אפי' בחד מצרא וטעמא לפי שאין חוששין לצררי כיון שיחד לה קרקע זה וגבי ליה בלא שבועה ואע"פ שאין משכון ממש מוחזק בידה וכל שכן בכאן שהוא משכון מוחזק ביד המלוה שנוטל אותו בלא שבועה מיורשי לוה וא"כ לא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה ואין כאן מקום לומר בשמת מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכן דעת הרא"ש ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כתב (בפי"ג מהלכות מלוה ולוה) שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא ז"ל נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי והטעם ההוא אינו אלא במשכון מטלטלין ולא במשכונת קרקע זהו לפי שלא ידענו בכמה הוא משכון בידו ולזה הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה שיש שטר משכונא בידו לעולם הוא לאמן לגבות ממנו בלא שבועה ועוד דהא רב ושמואל פליג עלייהו רבי אלעזר התם ואמר יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואסיק תלמודא התם דדיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כרבי אלעזר עבד אלא דלכתחלה דיינינן כרב ושמואל ובנדון זה שיורשי מלוה מוחזקין בחצר הממושכנת בידם אפי' לכתחלה מגבינן להו החצר וגם הרמ"ה ז"ל כתב שאם קדמו יורשי מלוה ותפסו מנכסי הלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם כל שכן בכאן שהלוה עצמו החזיק המלוה בחצר שהדין נותן שיגבוהו לו לכתחלה ומיהו אם אחר שהגבו ב"ד החצר ליורשי מלוה לא עלתה שומת החצר לסך המשכונ' ובאו לתבוע המותר משאר נכסי לוה נראה שבזה דנין לכתחלה כרב ושמואל ולא יטלו כלום מנכסי לוה שאין מוחזקין בידם אמנם אם יש נאמנות בשטר המשכונא למלוה בין מן הלוה בין מיורשיו כמו שרגילין הסופרים לכתוב בשטרות בזה מגבין ליורשי מלוה מכל נכסי הלוה ואין מקום כלל לההיא דרב ושמואל שהרי כשמת לוה בחיי מלוה לא נתחייב מלוה שבוע' לבני לוה כיון שהלוה האמינהו עליו ועל יורשיו ודעת הרי"ף ז"ל דאע"ג דאפסיקא הלכתא בכתובות (פרק הכותב פז.) כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לעקור תקנת חכמים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה היינו בסתם כגון נקי נדר ונקי שבוע' אבל אם אמר בפירוש בין ממני בין מיורשי מועיל דתנאי שבממון הוא וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פט"ו מהל' מלוה ונוה) וכן דעת הרא"ש ז"ל ואפי' לדעת אותן שפוסקין שאין נאמנות מועיל לעקור תקנת חכמים ואפי' התנה כן בפירוש שיהיה נאמן המלוה על הלוה ועל יורשיו אפי' כן צריך לישבע כשבא ליפרע מיורשי לוה מכ"מ זהו כשהמלו' הוא חי ובא ליפרע מהן שצריך לישבע אבל כשמת מלוה אין יורשין מפסידין ולא דיינינן להו בדינא דרב ושמואל לומר כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דדיינא דעבד כרבי אלעזר עבד הכא שיש בו נאמנות עבדינן לכתחלה כר"א דכיון דמדינא מהני נאמנות אלא דרבנן עשו חזוק לדבריהם שלא לעקור תקנתן בתנאי הכא לא דיינינן ליה בתרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדאמרינן עלה התם הבו דלא לוסיף עלה וכ"כ בעל המאור ז"ל בשם חכמי נרבונה וסברא נכונה היא זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה: