תשובות הריב״ש · חלק שמ״ה סימן ד׳

ועוד י"ל שכיון שמנהג המדינה לכתוב שטר מתנה לחוד לנשים ומגבין להן אותן המתנות הולכים אחר המנהג ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין לפי שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה כמ"ש בפרק המקבל (בבא מציעא קד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (בפכ"ג מהלכות אישות) מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא מהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ גם הרשב"א ז"ל באותה תשובה שהבאתי למעלה שהשיב בענין מתנה לחוד באר בפי' שכך הוא מן הדין אבל אם יש מנהג אחר ביניהם בענין מתנה לחוד הולכין אחריו ובנדון זה הרי יש מנהג ביניכם להגבות מתנות לחוד העשויות בכגון זה ותא חזי מאן גברא רבא מסהיד על המנהג הוא הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל שעדותו בודאי נראה שהוא במי שכותב סך מטבע שאינו ברשותו באגב ולזה אמר שבעלמא אינו מועיל שאם היה המטבע בידו ורשותו איך יאמר שאינו מועיל בעלמא ואדרבה עיקר קניית המטבע הוא באגב דאין מטבע נקנה בחליפין כדאמרי' בפרק הזהב (בבא מציעא מו.) ובמקומות אחרים אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום ואפילו היא על כלים ידועים לפי סברת הרמב"ם ז"ל לפי שאני רואה מנהג הסופרים שלכם לכתוב סתם אגב ארבע אמות קרקע ואינו מסיים הקרקע ולפי סברת הרמב"ם ז"ל לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו שכך כתב (פ"ג מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כמו שבארנו כך הנותן כיצד הכותב לחברו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה עכ"ל וזו היא סברת רבו הרב בן מאגש ז"ל כמו שהביאה הרמב"ן ז"ל בחדושיו פ"ק דגיטין (ח:) גבי מתניתין דהכות' כל נכסיו לעבדו וכו' וזה לשון הרמב"ן וראיתי לרב יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שסובר כן וכתב כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ארבע אמות דכיון דלא סיים לו ד' אמות בפירוש לא קני ולהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו משום דמסיים לו השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ד' אמות שבארץ ישראל סמכינן דתקנתא היא וכי היכי דלא ליפסוד מרי חובא או מרי פקדונא פקדוניה אלו דברי רב הלוי ז"ל ואינם נכונים בזה כמו שכתבנו ע"כ לשון הרמב"ן ז"ל. הרי לפי דעת הרמב"ם ז"ל אשר אתם חייבים לדון על פיו מכח הסכמת הקהל אין שום מתנה באגב מועלת שהרי כיון שלא קנה הקרקע גם הדברים שמקנה אגבו לא קנה גם אני כשבאתי לעיר הזאת וראיתי שדנין עפ"י הרמב"ם ז"ל מכח הסכמתם וראיתי מנהג הסופרים לכתוב בשטרות סתם אגב ד' אמות קרקע אמרתי אין קנין זה מועיל לפי הסכמתם ועלה בלבי לתקן לסופרים הלשון ולסיים הד' אמות ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות הראשונות ואני סומך להכשירם מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש קני כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא עד.) ופרש"י ז"ל שהוא הרושם שרושמין החנונים החבית כשקונין אותה ור"ח פי' כמו שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל דבכל ענין כיוצא בזה שנהגו לקנות כגון במקומות שנותן הלוקח סימן פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח אף אנו נאמר דכיון שנהגו להקנות באגב ד' אמות קרקע סתם שמועיל ומבואר אמרו בירושלמי גבי מתני' דריש פרק השוכר את הפועלים והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות אמר רבי הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל הלכה ובודאי לא במנהג שהתנו עליו בני העיר שא"כ למה היה צריך רבי יוחנן בן מתיא לומר לבנו עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת וכו' וכי עלה על דעתו שלא יועיל מנהג שהתנו עליו בני העיר אלא ודאי בסתם מנהג אמר כן ואפי' הכי קיי"ל כרשב"ג דהכל כמנהג המדינה ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת אבל הלכה ברורה אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו כמו שכתוב בפ' מי שמת שאם נהגו על דרך משל שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל ההלכה אלא א"כ התנו עליו אבל בענייני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם וכן הפועלין בשכירותם הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה הולכין אחר המנהג אפי' לא התנו עליו בני העיר :