תשובות הריב״ש · חלק שמ״ה סימן ב׳

שאלת להודיעך דעתי בדבר שנפל מחלוקת ביניכם והוא כי זה שנה או יותר באה אלמנה אחת לפני הדיינים לתבוע שטר כתובתה ומתנתה מן היתומים ומנהג הארץ ההיא שכותבין בענין המתנה לחור נתתי לה ד' אמות קרקע ואגבן נתתי לה בקנין שלם מעכשיו כך וכך שתגבה מנכסי ודרך זו רחוקה בעיני הרבה מן המפרשים מכללם הרמב"ם ז"ל שהם סוברים שכיון שסך אותה מתנה אינו בעין אינו נקנה אגב קרקע וסמכו דבריהם ועכ"ז נראה לך שהולכין אחר המנהג כיון שנתפשט במקומות ההם מזמן רב שמנהג מבטל הלכה ודעת הרשב"א ז"ל דאפילו בסתם מנהג אמרו כן ואין צריך שהסכימו במנהג ההוא שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כו' ואפילו למי שמצריך הסכמת שבעה טובי העיר יש לומר שכיון שנתפשט המנהג ע"פ גדולי הארץ ההיא וחכמיה מסתמא הסכימו עליה שבעה טובי העיר וגם שיש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל (כתובות קב.) שהוא מן הדברים הנקנין באמירה לפי מ"ש הרר"י בן יחיא ז"ל וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא ענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא הוא הדין לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם אע"פ שאין בידו ואפילו מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי ומכאן היה נראה לומר שמה שנהגו במקומות אלו לכתוב לאשה במתנתה מטבע אגב קרקע אע"פ שאינו מועיל בעלמא יש לחזק המנהג ולומר שהוא נקנה באמירה לפי שבשעת הקדושין הוא שפוסקין כמה יכתוב לה במתנה ובכתובה אלא שיש לתמוה למה הם צריכין לקנות אגב קרקע כיון שכבר נקנו באמירה עכ"ל. ואמרת אתה שזה אינו קשה לך שעושין זה לרוחא דמלתא ואמרת עוד שאע"פ שאתם מוכרחים לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל והוא כתב (פרק כ"ב מהלכות מכירה) דמלוה כיון שאינה בעין אינה נקנית אגב קרקע ולדבריו הוא הדין מתנה. אפי' לדבריו נראה לך שאין להרהר אחר המנהג כיון שנהגו לגבות המתנה לחוד חזר המנהג להיות דין ואין ספק שהרב ז"ל לא יחלוק על תלמוד ערוך שבידינו שאמרו מנהג מבטל הלכה ועוד שהמתנה הנזכרת נעשתה קודם שהסכימו הקהל לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל ואין ספק שלא עלה על דעת להפקיע כח המתנות שנעשו קודם תקנתם. ועוד שאפילו לדעת אותם שסוברין שמתנה שאינה בעין אינה נקנית באגב המתנה הנזכרת נקנית מכח הדין שהרי הסכימו כלם שאם כתב במתנה לחוד מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לה במתנה לחוד מאה זהובים שתגבה אותם מנכסי ושעבדתי לה בקנין גמור כל נכסי שקניתי ושאקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי שעבוד גמור לגבות מאה זהובים וכו' בכך משתעבד לה על דרך שעבוד. ואמרת שכן ראית להרמב"ן בתשובה. ובנסח המתנה הנזכר כתוב וקבלתי עלי ושעבדתי עצמי ונכסי שקניתי ושאקנה שיהיו כלן אחראין וערבאין ומשועבדין להפיץ ולהדיח ולסלק מעליה וכו' עד שתתקיים בידה וכו' וכן כתוב בה למטה ואחריות וחומר שטר זה קבלתי עלי וכו' נראה ברור שהבעל נשתעבד להעמיד המתנה בידה אלה הם טענותיך לקיים שטר מתנה זה. ואמרת שחולקים עליך הרגילים לחלוק ואומרים שאין נראה מלשון הרב רבי יוסף בן יחיא שיהיה המנהג לגבות אלא לכתוב ועוד שאפי' לדברי הרב שכתב שהמתנה היא מן הדברים הנקנין באמירה נאמן הבעל לומר פרעתי וכיון שכן הדיינין שהגבו מן היתומים המתנה לאלמנה טעו שהי' להם לטעון בעד היתומים מאי דמצי טעין אבוהון ואמרת אתה שזה לא היה ראוי לצאת מפי עוללים ויונקים דודאי כל שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים כדאיתא התם בריש פרק הנושא (כתובות ק"ב:) וכ"ש שאין נאמן לומר פרעתי ובשטר המתנה כתוב בה קנין ועוד אומרים שכיון שיש לכם לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל המתנה הנזכרת בטלה ואמרת שגם זה אינו כלום מן הטעמים שלמעלה ובקשת ממני להודיעך דעתי: