תשובות הריב״ש · חלק ר״ט סימן ו׳

והשלישית שאפי' לדברי רש"י ז"ל שכופין באמתלא בזה אין כופין שהרי אין כאן שום אמתלא ולא דברים הנכרין כמ"ש רש"י ז"ל ולא מפני הטענה שטען היבם ואמר דקיי"ל דלשמא ימות לא חיישינן מההי' דפרקא קמא דיומ' אדרבה קיי"ל דלשמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישי' דהכי אסיק רבא בפ' כל הגט (גיטין כח:) ואע"ג דבמסקנא אמרי' שמא ימות תנאי היא אפ"ה קיי"ל דחיישינן כההיא סתמא דהרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי בת ישראל לכהן אסורה לאכול בתרומה מיד כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות תרומות) ותנאי דפליגי בהא מילתא היינו ר' מאיר דלא חייש שמא יבקע הנוד בההי' דהלוקח יין מבין הכותים ורבי יהודה ור' יוסי ור"ש פליגי עליה וקיי"ל דר"מ ור' יהודה הלכה כר"י וכן ר"מ ורבי יוסי הלכה כר' יוסי וכ"ש רבי יהודה ורבי יוסי ור"ש כלהו לגבי ר' מאיר לחודיה וכן פסק הרמ"ה ז"ל וכן בריש פרק ארבעה אחין (יבמות כו:) אמרי' למיתה דחד חיישינן למיתה דתרי לא חיישינן וההיא דפ"ק דיומא (ב.) גבי כהן גדול דאמרי רבנן דלא חיישינן שמא תמות אשתו התם משום דהוי מילתא דלא שכיחא שתמות היום ההוא שהוא זמן מועט ומשום הכי אמרי רבנן א"כ אין לדבר סוף דאי חיישינן למיתה דחדא אפי' היכא דלא שכיח הוה לן למיחש אפילו בתרתי אלא ודאי לא חיישינן אפילו לחדא היכא דלא שכיח היינו שתמות בזמן מועט אבל למיתה דזמן מרובה חיישינן וכמ"ש הרא"ש ז"ל אבל בנדון זה טעמא אחרינא איכא דכי אמרינן דחיישינן שמא ימות היינו במילתא דאיכא למיחש לאיסורא דחיישינן כדי לאפרושי מאיסורא כההיא דתרומה וכההי' דהלוקח יין מבית הכותים וכההיא דריש פרק ארבעה אחין דילמא אדמיבם חד מאית אידך וקא בטלה מצות יבמין אבל במה שיש לבית דין לעשות איך יכפוהו ב"ד לחלוץ משים ספק שמא ימות ותפול לפני יבם קטן אדרבה יש לבית דין ליזהר שלא לכוף שמא לא ימות או ימות הקטן קודם ונמצא שכפו שלא כדין דלעולם יש לב"ד לחוש לכל מה דאפשר כדי שנא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן. תדע שהרי מסקנא דגמרא בפ' כל הגט (שם:) דלשמא מת לא חיישינן דחוקמינן ליה אחזקתיה ואפילו באסור כרת דחזקה דאורייתא היא ואפ"ה אמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) דילמא מתה סבתא ודילמא מתה ברתא והטעם הוא משום דכיון שהדין מוטל על בית דין חוששין לכל דבר שלא יצא דבר שאינו מתוקן מתחת ידם ואין נזקקין לתקנו אלא לגמרי כיון דאפשר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל הכא נמי דכותה דאע"ג דבעלמא חיישינן שמא ימות הכא ב"ד יש להם לחוש שמא לא ימות ואין נזקקין לכוף בחליצה. ועוד שמה שהיא יראה שאם תתיבם שמא ימות היבם ותפול לפני אחיו הקטן אין היבום גורם לה זה שהרי גם עתה כבר היא זקוקה גם ליבם הקטן ואם ימות גם כן היבם הגדול קודם שיחלוץ לה הרי היא צריכה להמתין לקטן עד שיגדיל וכיון שאין היבום גורם לה זה אין כאן שום אמתלא אלא הרי היא כאלו אומרת לכוף ליבם הגדול למהר לחלוץ כדי להסיר ממנה זיקת היבם הקטן פן ימות קודם שיחלוץ ותשאר זקוקה ליבם הקטן לבדו ואין שומעין לה כיון שהוא רוצה ביבום ומשנה שלמה שנינו (יבמות לט.) תלה בקטן עד שיגדיל ובגדול עד שיבא ממדינת הים ובחרש ובשוטה אין שומעין לו אלא אומרים לו מצוה עליך או חלוץ או יבם ובודאי דהאי קטן דמתניתין קטן ממש הוא כמו שפי' רש"י ז"ל וכמו שמוכיח מלשון המשנה ומסוגיית הגמרא אלמא אע"פ שיש לו אח קטן ואפילו חרש ושוטה אם רצה מיבם ואין כופין אותו לחלוץ בנדון זה כך הוא שיש לו אח קטן וצריכין אנו לומר לו או חלוץ או יבם כלישנא דמתני' וזה נראה ברור: