תשובות הריב״ש · חלק ק״ס סימן ד׳

תשובה אני הבאתי ראיה מהר"ם ז"ל דאפי' בהקדש דאיכא אסור' וגם דאמיר' לגבוה כמסירה להדיוט כשהדבר ספק נאמר שהנכסים בחזקתן וכ"ש בהקדש עניים וכן י"ל [חזקה] ליורש כמו לבעלי' דהא במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין לא זכה המקבל אפי' לאחר מית' דקיימא לן כשמואל ואע"ג דשמואל לא אמר אלא חיישינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ומשום הך חששא המתנה בטלה והנכסים ליורש אמנם בכאן מבואר הוא שכיון שהיורש ודאי שהרי יש לו חלק בנכסים אלו אף מכח הצואה שהרי כתוב בה מחצית להקדש ומחצית ליורש הבא לירש מלבד החזקה שיש לו בירושה שהוא היורש הקרוב א"כ הוה ליה היורש ודאי וההקדש ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי דומיא דמאי דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לח.) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא הוה ליה יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכתב הרי"ף ז"ל שם בהלכות וז"ל נקוט האי כללא בידך כל היכא דחד ודאי בירושה וחד ספק מוקמינן נכסי בחזקת ודאי ואמרינן להאיך זיל אייתי ראיה דאית לך ושקול והיכא דתרוייהו ספיקא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין עכ"ל. ומה שאמרת שקודם בוא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה וההקדש בא לזכות מכח הצואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר שאם הספק היה בשניהם כגון שזה לא בא מחמת קורבה וירושה דממילא אלא ששניהם באים לזכות מכח הצואה ויש בה ספק אז היה אפשר שתועיל להקדש התפיסה במטלטלין לא בקרקעות שאין תפיסה מועלת בהן וגם במטלטלים יש מן האחרונים סוברים שאין תפיסה מועלת בהם אלא בלא עדים אבל תפיסה בעדים לא כלום היא והרמב"ן ז"ל סובר דאפי' בלא עדים אין תפיסה מועלת אלא כשהספק הוא מחמת הכחשה אבל כשהספק הוא מחמת הדין עצמו כגון כל תיקו שבתלמוד כיון שדינו לקולא לנתבע בין תפס בעדים בין שלא בעדים מוציאין מידו וטעמא דמסתבר הוא אע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל בקצת תיקו שבתלמוד דאי תפס לא מפקינן מיניה כמ"ש זה במ"מ (פ"א מה' נזקי ממון) ואילו הדינין מתבארים בסוגיא דתקפו כהן בפ"ק דמציעא. גם מש"כ בענין קטן הכתוב בצואה כבר כתבתי בזה בטענות שכתבתי לך כל הצורך אחשוב כבר הגיעך מהוניי"ן ואם אין הודיעני ואוסיף שנית ידי לכתוב לך הכל: