שו״ת הרשב״א חלק ד · חלק רי״ג סימן ד׳

גם מה שהוא טוען, שהוא לא אמר אלא שיגבו, ואין בדבריו אלו שיגבו, אלא מתחת ידיהם. אין בטענה זו ממש. כי גבייה אינה דוקא מתחת ידיהם. אלא אדרבא! גבייה גובה בב"ד, ומוציא מתחת יד אחר. והגע עצמך! אילו נעשה הזרע גברא אלמא, וגבר על הב"ד, וירד לנכסים, מי איבד ההקדש את זכותו. ואם אתה אומר כן, נמצאת דן דין זה, כדינא דכל דאלים גבר. ועוד, שכבר אמרתי כי יעמדו ביד ב"ד; שאמר, אינו אלא ברשותם. והרי בכל מקום שהם, הם ברשותם. וכ"ש הקרקעות; וכל שהם גובין, מרשותם הן גובין. ואמנם, מה שאמר: אחר שיגבו, יש בו מקום עיון. מפני שאני רואה שביטל ההקדש כולו בהולד לו זרע של קיימא. שכ"כ: שאם יהי' לראובן זה, זרע של קיימא, יהא בטל כל ההקדש הזה, בכמותו וכללו. וא"כ, אם חזר עכשיו והקדיש מכלל נכסיו, ג' מאות זהובים, היה לו לומר: ויגבו מנכסי. ומ"מ, כך נראה באמת, שאין טענת היורש טענה, מכמה טעמים. האחת, שאני רואה שהמקדיש תלה ביטול ההקדש, והחזרת הנכסים ליורש, וירשתו, בזה. שהוא כך אמרי: ויהא בטל כל זה ההקדש בכמותו וכללו, על ענין מה שנבאר מזה וירש כל נכסיו הזרע הנז', אשר יהיה לו, על ענין זה, שיהיו כל הנכסים הנז' עומדים ביד ב"ד כו', ויחזירו לו ב"ד הנכסים אחר שיגבו ממנו הב"ד, הג' מאות זהובים להקדש. הנה שתלה הכל, בין הביטול והחזרת הנכסים וירושת היורש, בענינין אלו. ומכללם, שיעשה כל זה אחר שיגבו. וא"כ כל שלא גבו, לא יחזירו, שכל הענינים תלוים זה בזה. ואם נפשך לומר, כבר החזירו, אין זו טענה. שאם החזירו, שלא כדין החזירו, ולא נגרע בכך כח ההקדש. ועוד, שהב"ד לא החזירום, אלא היורש הזה, הוא שירד בהם בעצמו. ואם עשה שלא כדין לרדת לנכסים שאינן שלו, אלא בתנאי ידוע, ולא נתקיים התנאי עדיין, לא ירש הוא, ולא נתבטל ההקדש. ועוד, שכבר אמרתי, כי ביד ב"ד שאמר המקדיש, לא בידם ממש קאמר, שאי אפשר, (שלא) [אלא] ברשותם קאמר. ובין שירדו הם לנכסים בין שירד בהם היורש מעצמו, אין הנכסים יוצאים מרשות הב"ד וההקדש, וכמ"ש בפקדון, כל היכא דאיתי', ברשותא דמרי' איתי'. וכל קרקע, אפי' גזלו אחר והוציאו מיד בעלים, וירד הוא לתוכו, הרי הוא ברשות הבעלים, ויכולים להקדישו, וביתו ברשות קרינן ליה.