תשובות הרדב״ז חלק ו · חלק תתתתתקס״ב סימן ב׳

תשובה משכנתא זו מותרת וקיימת ושני התנאים אסורים ובטלים שהרי משכנתא דסוריא אין בה חולק והיא מותרת לכ"ע בין בשדה בין בבית ומשכנתא בנכייתא יש חלוק בין אתרא דמסלקי ובין אתרא דלא מסלקי וגם יש חילוק בין שדה לבית כי לדעת הרמב"ם ז"ל והנמשכים אחריו בשדה דוקא מותר אבל לא בבית משום דבביתא לית בה תיוהא והוי אבק רבית אבל משכנתא דסוריא מותרת אפי' בבית ואפי' באתרא דמסלקי. והחילוק שיש בין משכנתא דסוריא למשכנתא בנכיתא לפי שבמשכנתא דסוריא אין המלוה יכול לתבוע מעותיו מן הלוה וכיון שאין כח ביד המלוה לגבות חובו הוי כשכירות גמור או כמוכר הפירות עד הזמן אשר קבע וכן כתב בעל מגיד משנה כדעת הרמב"ם ז"ל וכן כתב הרמב"ן ז"ל והעתיק דבריו המגיד בפרק ששי וכן דעת הרשב"א ובודאי שזהו דעת הרמב"ם שכתב שאם התנה בעל השדה וכו' וכן אם התנה הלוה וכו' משמע שהלוה הוא (שיבטל) [שיוכל] להתנות אבל לא המלוה הילכך בנ"ד שהתנה ראובן המלוה שיוכל לתבוע מעותיו משמעון תנאי באיסור הוא ובטל הוא וא"ת כיון שראובן לא רצה ליתן מעותיו אלא על תנאי זה אמאי בטל לימא דליהוי משכנתא בנכייתא א"נ דליבטול המשכנתא לגמרי ויחזיר לו מעותיו כפי תנאו הא ליתא חדא שהרי מפורש בלשון השטר דבמשכנתא דסוריא רצו לעשות ולא נניח הלשון המפורש בשטר מפני התנאי דודאי טעו בתנאי וחשבו דאפילו במשכנתא דסוריא יכול המלוה להתנות וליתא כדכתיבנא דלא אמרינן כשם שהלוה יכול לסלקו באתרא דמסלקי כך המלוה יכול לכוף את הלוה לפרוע לו מעותיו אלא במשכנתא בנכייתא אבל במשכנתא דסוריא לא אמרינן הכי תדע שהרי במשכנתא בסוריא אין חילוק בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי. ותו דודאי לעשות בהיתר נתכוונו ולא באיסור שהרי לדעת הרמב"ם והרבה מפרשים משכנתא בנכייתא בחצר הוי אבק רבית והרבה מהגאונים והריא"ף מכללם אסרו אפילו בשדה הילכך הדבר ברור דלא שבקו משכנתא המותרת לכולי עלמא ועבדו משכנתא שהיא במחלוקת ומטעא קא טעו בתנאי כדכתיבנא. וליכא למימר נמי שתתבטל המשכנתא כיון כאין יכול לקיים תנאו שעל תנאי זה נתן מעותיו לפי שנעשה הדבר בקנין כדין וכהלכה מבטלין התנאי של איסור והמעשה קיים וז"ל ריב"ש בתשובה סימן ש"ה שכבר הסכימו כל המפרשים ז"ל דמקח שנעשה באיסור לא מבטל המקח אלא שמסלקין ממנו הרבית והיינו דאמר אביי האי מאן דמסיק בחבריה ד' זוזי דרבית ויהיב ליה גלימא בגינייהו כי מפקינן מיניה ארבעה זוזי מפקינן מיניה גלימא לא מפקינן מיניה וכו' וכתב דברי הגאון בספר המקח וכתב לבסוף כל זה ביאר הגאון והסכימו האחרונים ז"ל לדבריו והעתיק ג"כ לשון הרמב"ם ז"ל וסוף לשונו ובאתרא דלא מסלקי נמי מסלקינן ליה מלמיכל פירי בתורת פירי ולסלוקי לגמרי אי אפשר דהא מיקניא ליה הילכך אכיל לפירי בשומא ומנכי ליה דמי כלהו פירי כמה דשיימי להו בי דינא ע"כ. הנה מבואר מדבריו שלא נתבטלה המשכונה מפני איסור הרבית אלא שאוכל הפירות בתורת קנין המשכונה כיון דהוא אתרא דלא מסלקי עכ"ל. הרי לך בהדיא דלא מצי למימר ליה הב לי מעותי ותתבטל המשכנתא והרי הדברים ק"ו אם בזמן שנתכוונו לאיסור רבית אמרינן לא נתבטל הקנין והמעשה קיים כ"ש בנדון דידן שנתכוונו להיתר שהרי כתבו בהדיא דמשכנתא דסוריא אלא שטעו בתנאי דמסלקינן התנאי שהוא אסור משום רבית והמעשה קיים. ומזה הטעם בעצמו התנאי שהתנה שמעון שידור בחצר הוא תנאי באיסור הוא שכתב רש"י שהוא רבית גמורה דאיגלאי מילתא למפרע שעל דעת כן עשה ולפיכך הוא רבית גמורה ואפילו לדעת האומרים דלא הוי רבית גמורה אלא הערמת רבית הנ"מ בזמן שלא התנה כן בשעת המשכנתא אבל אם התנה כן בשעת המשכנתא הוי רבית גמורה לכ"ע וכן כתב הטור בשם הרמ"ה ז"ל ואפילו תימא שאין בו אלא משום אבק רבית או משום הערמת רבית סוף סוף איסורא איכא ומבטלינן ליה ולא ידור שמעון בבית כלל הילכך שורת הדין שיצא שמעון מהבית ולא יוכל ראובן לכוף את שמעון להחזיר לו מעותיו לא מהבית ולא משאר נכסיו ותתקיים המשכנתא כמשכנתא דסוריא בהיתר לכ"ע וכשיהיו לשמעון מעות יפדה את חצרו וינכה לו כפי השנים שעברו כפי מה שהתנו פרח זהב לכל שנה ולא מצי שמעון לומר לא תוכל להוציאני עד י"ב חדש דהא מצי למימר ראובן בחנם איני רוצה שתדור ובשכר איכא איסורא ולא דמי לשוכר בית מחברו בכרכים וקל להבין: