תשובות הרדב״ז חלק ד · חלק תתשפ״ז סימן א׳

שאלה מעשה היה בשלוניקי ראובן הוציא שטר חוב על שמעון וכתוב בלשון הזה וכדי ליפות כח ראובן נכנס לוי ערב קבלן ופרען בעד כל הסך הנזכר באופן שכשיגיע הזמן הנזכר יוכל ראובן הנזכר לגבות חובו מאי זה מהם שירצה תחלה כדין ערב קבלן ופרען המשתעבד בשעת מתן מעות. ועתה ראובן הביא את לוי לבית דין ותובע ממנו תחלה ולוי השיבו הנה אני לא יצאתי ערב אלא כשלא תוכל לגבות משמעון הלוה והרי שמעון לפניך ויש לו נכסים ידועים קרקעות ואם לא תוכל לגבות חובך אז הנני מוכן לפרוע עד כאן. ונשאלה שאלה זו לפני אחד מחכמי העיר והשיב ז"ל תשובה. דין זה בא לפני אני הצעיר הבא על החתום ועם היות ששבח לאל ית' נתפשרו ולא הוצרכו לעמוד בגזרתי מכל מקום להיות אמרתי שהדין היה עם לוי ואולי חשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע שוגג או פושע. ראיתי לכתוב בקוצר מאי זה טעם אמרתי מה שאמרתי ומה ראיתי על ככה שלכאורה נראה שיכול ראובן לתבוע תחלה מלוי מב' טעמים האחד כי רבו הפוסקים האומרים כי כאשר התנה המלוה שיוכל לגבות חובו ממי שירצה מהם תחלה שתנאו קיים. גם מטעם אחר שנכנס לוי ערב קבלן וכולי וקיימא לן כחכמים דקבלן יש למלוה לגבות ממנו חובו אפי' לא התנה לגבות ממנו תחלה כפי דעת רוב הפוסקים קמאי ובתראי כל שכן בנדון דידן שכתוב קבלן גם תנאי הנזכר. אמנם נראה לע"ד כי עכ"ז הדין עם לוי הערב כי מספיקא לא מפקינן ממונא ויכול לומר קים לי כהראב"ד והנמשכים אחריו שכתבו שאפי' התנה בפירוש שיגבה ממי שירצה תחלה אם יש נכסים ידועים ללוה יגבה ממנו תחלה ויתבענו לדין וטעם זה דקים לי וכולי כתב מהר"ר יוסף קולון ז"ל שמועיל אפילו להחזיק במה שתפס אחר שנולד הספק כמו שכתב בשורש קמ"ט וז"ל ודאי גבי ממונא מצי למימר המוחזק קים לי כחד מרבוותא ואע"ג שכשנגדו חלוק עלי עד ופשיטא דכה"ג לא הוה מצי למימר קים לי כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל ואפי' תפס מפקינן מיניה וכו' משמע דאי לא הוי יחיד מצי למימר קים לי כי הני אע"ג דיש רבים כנגדם ואם כן כל שכן וקל וחומר בנדון דידן דעדיף טפי שמוחזק בממונו מעולם שיועיל לו זה הטעם. ומה גם עתה שכתב בנמקי יוסף וז"ל והסכימו האחרונים ז"ל דלענין ערב אפילו התנה בפירוש על מנת שאגבה מן הערב תחלה אם יש לו נכסים ללוה לא יגבה מן הערב וגדולה מזו כתב בשם הרשב"א ז"ל שאפילו בירר בתוך התנאי ואמר ואפילו יהיו נכסים ידועים ללוה אני מתנה שאגבה מן הערב תחלה אם ארצה דלא מהני דפטומי מילי נינהו ובזה כתב אלא שיש מן האחרונים שחלקו בזה. מכל מקום משמע שהסכמת האחרונים שאפי' כשהתנה מאי זה מהם שארצה אגבה תחלה ולא בירר בתוך תנאו ואפי' יהיו נכסים ידועים ללוה אם יש נכסים ללוה יגבה מן הלוה תחלה ולזה הדעת מסכים רבינו תם לע"ד כי התוספות בפרק גט פשוט מביאים דבריו ומחלקים דיני ערב לחמשה חלקים. אחד ערב סתם דלא אתני. שנים אי אתני ממי שארצה וכו' ואין נכסים ללוה. שלשה אי אית ליה נכסים ללוה אפי' אתני נפרע מן הלוה תחלה. ארבע קבלן דהיינו תן לו ואני נותן. חמשה נושא ונותן ביד. ואם איתא דסברת ר"ת לחלק בין אמר ללא אמר שיתא הוו. וכן תמצא במרדכי אלו החמשה חלקים א"כ נראה כי גם ר"ת מסברת האומרים דכל שאינו קבלן אפילו התנה וכו' אם יש נכסים ללוה אינו גובה מן הערב תחלה ואם כן ברור הוא דבזה זכינו לדין כי ראוי לפסוק הלכה כבתראי ואין צורך להאריך בזה עד כאן לשון החכם הפוסק בטעם הראשון. ושאלת ממני אם יש לסמוך על טעם זה או על פסק זה או לא: