תשובות הרדב״ז חלק ג · חלק תתקנ״ב סימן ב׳

תשובה מה שיש לבאר בשאלה זו אי אמרינן אין נפרעין מנכסי יתומים עד שיגדילו אפי' היכא דאיכא גדולים או דלמא כיון דאיכא גדולים מגו דעבדינן דינא לגדולים עבדינן נמי לקטנים או דלמא בחלק הגדולים נפרעין וחלק הקטנים אין נפרעין עד שיגדילו. ועוד אם תפיסה זו מן הדין או לא. ועוד אם טענת אין אנו בקיאין בחשבונות אבינו היא טענה או לא. ועוד באיזה ממון אמרינן אין נפרעין מנכסי יתומים עד שיגדילו. ועוד אי אמרינן בכי האי שמא החזיר או לא. @44ואומר @55דטעמא שאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים עד שיגדילו הוא שמא יש להם ראיה ששוברין בו את השטר או שמא התפיסו צררי וכיון שיש גדול ביניהם הרי הוא יודע להביא ראיות אם פרע אביו או לא פרע הילכך נזקקין ואם נתחייבו היתומים נפרעין מהם אפי' חלק היתומים הקטנים. ותו כיון שהם שותפין בתפיסת הבית עושה דין עם הגדול ונוטל כל חלקו בחובו וחוזר ולוקח מן האחים הואיל ועדיין לא חלקו שהרי כל הנכסים ערבנים לחוב שעל אביהם. ותו דאפילו שחלקו נוטל כל חובו מן הגדולים דהוו כשנים שלוו מאחד בשטר או שותפים שלוו שגובה מאיזה מהם שירצה וכן כתבו בהדיא שהבא לפרוע מהאחין אחר שחלקו שאם יכול ליטול שדה שלם נוטל מכל אחד חלקו ואם צריך ליקח חצי שדה גובה שדה שלם מכל מי שירצה וכל אחד פורע לחבירו כפי חלקו ובטלה המחלוקת. ותו כיון דקטנים לאו בני פרעון נינהו הוי כאלו אשתדוף וגובה משאר נכסים. וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל דגובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין אצל יתומים קטנים דמאחר שאינו יכול לגבות] מהם הו"ל כמו אשתדוף בני חורי ואע"פ שיש חולקים עליו בזו בנ"ד דכולהו בני חרי גובה מהנך דלא אשתדוף כל חובו לכ"ע. ותו דאי אפשר בחלוקה אלא שכבר מנו להם אפטרופוס וכיון שיש להם אפטרופוס נזקקין להם וגובין מהם אי ליכא למיחש לצררי או לפרעון בנ"ד כמו שאני עתיד לבאר בע"ה ומקבלין עדות בפני אפטרופוס וכן כתב הרשב"א ז"ל אם היה ליתום אפטרופס על כל נכסיו קודם לכן בכי האי לא אמרינן אין מקבלין אלא בפני בעל דין כי בכל דבר מקבלין עדות דבפני בעל דין הוא מאחר שהוא בפני אפטרופוס שנתמנה קודם לכן על כל נכסיו ע"כ. וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל וכן נראה עיקר. ובנ"ד אעפ"י שאין להם אפטרופוס אחיהם הגדול הוי במקום אפטרופוס דלא גרע מיתומים שסומכין על שלחן בעל הבית דאית ליה דין אפטרופוס. הילכך מכל הני טעמי היכא דאיכא יתומים גדולים וקטנים דינם כגדולים ונזקקין לגבות מהם כל השטר אם הי' מלוה בשטר. ואע"פ שכתוב בטור שאין גובין אלא חלק הגדולים נ"ל שהרשב"א ז"ל חולק וכמו שכתבתי ולנדון דידן לא נפקא לן מינה מידי שהרי מלוה ע"פ היא ומלוה ע"פ גדולים וקטנים שוין הם אי איכא למיחש לפרעון או לצררי טענינן להו אע"ג דגדולים הם ואי ליכא למיחש לצררי ולפרעון כגון דשמתוהו ומת בשמתיה או שעדיין לא הגיע זמן הפרעון דקיי"ל דלא עביד אינש דפרע גו זמניה גדולים וקטנים שוין הם בזה וגובין מהם אפילו בלא שבועה וכן דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל ובעל מגיד משנה כדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק י"ב אין ההלואה נגבית מן היורשין אלא בא' מג' דברים הללו וכו' ולא חלק ז"ל בין גדולים לקטנים וברור הוא שזו היא סברתו. ולענין התפיסה אשר תפס ראובן מנכסי יתומי שמעון לאו תפיסה היא חדא דהוי תפיסה לאחר מיתה. ותו דתפס בסהדי וליכא מגו ואפילו למאן דס"ל דהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים הכא ליכא מגו דאנן סהדי דלא החזיר כיון שתפס אותם בחובו לדעתו ומגו במקום עדים לא אמרינן. ותו דהוי מגו הפך הטענה שהוא טוען במגו דהוה מצי למימר החזרתי הוה מצי למימר בחובי שהיה חייב לי לקחתים וגם החזירם להם הרי לא היה חייב להם אביהם כלום ומגו גרוע כזה לא אמרינן. ותו כיון שלא נתברר חובו לא עביד אינש דינא לנפשיה אפי' במלתא דפסיקא ליה. ואע"ג דקייל"ן דהממשכן את חבירו שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן אבל לא מפקינין מיניה הנ"מ בחוב מבורר אבל בחוב שאינו מבורר אין תפיסתו כלום ומפקינן מיניה: