תשובה מאהבה חלק א · חלק פ״ז סימן ד׳

ראשון תחלה הנני אומר תודה על אשר טרח אותו צדיק כו' ועד"ת כמדומה אני עביד מר רבה כרבה לאביי לחדודי כי לא גלה אפילו טפת מה שיש לפקפק בדברי הב"ש ומה צריך רו"מ לדעתי הקצרה שאין בי לא חכמה ולא תורה לא גמרא ולא סברה ומה אדע אשר לא ידע מר עכ"ז לעשות רצונו חפצתי ואבוא היום על העיון הן אמת שהגאון בעל ב"ש מסברא דנפשי' אמר כן עפ"י מה שהביא בשם האגודה וז"ל שיחזיר כו' מה שנשאר בידו מן הנדוני' ולא על חליה ועל קבורתה עכ"ל משמע דאין עליו להחזיר ליורשיה אלא מה שעדיין בידו אבל מה שהציוא אפילו דרך משא ומתן והפסיד הפסידה ליורשיה וה"ה המעשר שסילק מן הנדן מנכה להיורשי' וכן משמעות לשון רמ"א שם ודוקא מה שהיא בעין חוזר אבל מה שהוציא או נאבד פטור כו' אבל לכאורה צ"ע מאין לו לפסק זה אדרבה הנה הרמ"א כתב שם בהג"ה דאם החתן רוצה למכור תוך שנתים יכולין יורשי אשה למחות בו וכתב הב"ש בעצמו ואפילו היא מרוצה שימכור עכ"ל ואי ס"ד שהבעל יכול לנכות המעשר מ"ט אין יורשי אשה יכולין למחות בו שלא ליתן המעשר עד מקץ שנתים ימים שמא תמות אשתו וצריך להחזיר הנדוניותא אלא ודאי דאין היכולת הבעל לנכות המעשר שסילק דמה דאמרינן מה שהיא באין חוזר היינו דוקא למעוטי נאבד או נגנב באונס או הפסיד במו"מ אזי א"צ להחזיר ההפשר ליורשיה וכן מורה לשון הרמ"א והאגודה מדלא כתבו סתם מה שהוא בעין חוזר בלבד שלא בזבז לאחר מיתה כו' מדכתבו ופרטו דבריהם אבל מה שהוציא או נאבד כו' משמע דוקא כיוצא בהן דלא סגי בלא"ה אבל המתנות שנתן הבעל לאחרים ברצון בלי אונס פשיטא שצריך להחזיר ליורשי אשה ואם כן ה"ה מעשר שפזר לאביונים לשארו הקרוב אליו או לשאר עניים וטובת הנאה שלו (כי החתן לוקח חציו או שני חלקים מן המעשר לחלק לעניי קרוביו נהרא ונהרא ופשטא) מ"ט אין יורשי אשה יכולין למחות בו שלא להוציא המעשר מתח"י עד כלות זמן התקנה אלא ודאי פשיטא שצריך החתן להחזיר ליורשיה ואין שום פוסק מסופק לכן לא דברו דבר מזה אם לא השביח נכסי' בגדר אפשר דברי הבית שמואל קיימין דאם לא ינכה המעשר יפסיד הקרן של חתן שהכניס מאביו או מעצמו אבל אם השביח נכסי' באופן שלא יחסר קרנו למה ינכה המעשר אמנם אחרי בינותי בספרים ומצאתי שהדין עם החתן ודברי הב"ש שרירן וקיימין דהנה כתב הרא"ש בתשובה ומביאה הב"י בסימן קי"ח וז"ל על התקנה שזה נסחה שאם תמות האשה בחיי בעלה שיחלוקו הוא ויורשיה הממון יראה לי לפי התקנה שלא יחלוק הבעל עם יורשי האשה אלא ממון שימצא הבעל אחר כל חובותיו שיפרע שהוא חייב בשטר ובין בע"פ כי ודאי כך היתה עיקר התקנה שעיקר חלוקת הממון יהי' תלוי בשבועת הבעל שישבע כמה יש לו וינכה באותה שבועה כמה היא חייב במגו דאי בעי אמר אין לי אלא כך וכך ממון והשאר יחלקו עכ"ל והעתיקו הרמ"א בש"ע סעיף ח' בהג"ה וז"ל במקום שיש תקנה שיורשי האשה יחלוקו עם הבעל כשמתה האשה תחלה יפרעו תחלה כל החובות שהבעל חייב ונאמן הבעל לומר כמה חייב במיגו דאי בעי אמר שלא הניחה כ"כ עכ"ד דון מיני' אף בנדון דידן הבעל נאמן במיגו דאי בעי אמר אין לי אלא כך וכך ואמאי נוציא ממון המעשר מתחת ידו אשר כבר הוציא ואין לדחות ולומר שאין הנדון דומה לראי' הנדון מיירי בשני חזרה כפי תקנות הקהלות ותקנות ר"ת וחכמי צרפת והרא"ש מיירי במקום שיש תקנה אפילו אחר כמה שנים כדמשמע מלשונו אם כן אפשר בההיא כ"ע מודו דיד הבעל על העליונה דאלים זכותי' כ"כ משא"כ תוך שני חזרה אפשר דאין הבעל נאמן במגו וידו על התחתונה ז"א דבחדא מחתא מחתינא דהא מיד שעה אחת אחר שנשאה הבעל זכה בירושתה ואין חילוק מדינא מאותה שעה ואילך עד עולם אך חכמי הדורות תקנו כל אחד ואחד לפי זמנו ולפי מקומו לאפקועי ירושת הבעל למען שלא ניגע לריק ולא יתקיים חלילה ותם לריק וגו' הם אמרו תקנות הללו והם אמרו דיד הבעל על העליונה בכל ספק שיפול בדין מחמת התקנה ואין חילוק בזה משעה הראשונה עד עולם כדי שלא ישתכח ירושת הבעל בכלל כמ"ש הב"י שם בשם תשובת הר"ן וז"ל כתב הר"ן שנשאל על מי שהתנה שאם תפטר אשתו בחייו ולא ישאר לו ממנה ולד של קיימא כו' והשיב שהדין עם הבעל ואפילו אם הי' הלשון מסופק ה"ל הבעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ס' מוציא מידי ודאי עכ"ל הרי לפנינו להדיא דין זה השיב הר"ן אפילו על התקנה הנעשה לאחר כמה שנים כענין תשובתו ז"ל שנזכר והעתיקו הב"י בש"ע שם סעיף ו' והרמ"א אחריו וז"ל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על ד"ת וכן כל ס' שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראי' דאין מוציאין ירושת הבעל עכ"ל הרי הב"י והרמ"א יחדו שהעתיק דברי הר"ן לא ניחא להו לחלק בין שני חזרה ובין לאחר כמה שנים במקום דאיכא תקנה דחדא טעמא אית להו דלא אלימא כח התקנה לעקור ד"ת אלא במה שדברו בו מפורש ונפל בהם ס' אין חילוק בין שני חזרה בין עד עולם במקום שיש תקנה דאין עוקרין נחלה דאוריית' מספק כדמסיים דה"ל בעל ודאי ויורשי אשה ס' ואין ס' מוציא מידי ודאי א"כ ש"מ דבחדא מחתא מחתינהו וכן תשובת הרא"ש אעפ"י דמיירי אחר כמה שנים אין לחלק מסברות בין שני חזרה כי מעיקרא דתקנתא חזינן טעמא דתקנה מה לי שני חזרה לאחר כמה שנים וא"כ ה"ה גבי מעשר שהוא דבר שאינו מפורש בתקנה העמיד הממון בחזקת הבעל ואין מוציאין ירושת הבעל מספק ויפה כתב הב"ש ונלע"ד פשוט והאריכות בזה ללא צורך ועין בסמוך.