שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ז (ה׳)

והנה בהא דאמרו ואידך מאי הוא קידושין שאין מסורין לביאה ונחשבה משום דמספקא ליה אי כאביי או כרבא והקשה הפ"י כמה קושיות וכתב דהספק הוא אי טעמא דמתניתין משום קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ אף באחת מאחיות נמי אין מקודשת או דלמא טעמא דמתניתין משום דכל שאינו בזה אחר זה אף בב"א אינו ע"ש וע"ז שאל אותי אברך אחד מפה לבוב דמאי מספקא ליה הא באמת הקשו כלם כיון דהוה פירות שביעית הוה עבירה וכתבו דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחריני ובזה אמרינן דיש שליח לדבר עבירה ולפ"ז הא משנתינו סתם איירי בין שאחת מהאחיות קבלה הקדושין או אחת מהאחרות והנה כבר נודע שהתוס' רי"ד הקשה מ"ש איסור חל על איסור דבבת אחת חיילי וכתבו דשאני כאן דממ"נ הי מינייהו מפקת הי מינייהו עיילית ולפ"ז באם אחת מהאחיות קבלה דא"א שיהיו שתיהן וא"ל דהי מינייהו מפקת דבאמת אין שליח לדבר עבירה רק מכח מיגו דזכי לנפשיה וא"כ ע"כ היא מקודשת ושוב ע"כ אחותה אינה מקודשת ושוב לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אפילו בב"א אינו דהא כאן ג"כ הוה בב"א וע"כ האחות מפקת דהיא מוכרחה להתקדש וכמ"ש והנראה לי בזה דהנה גוף סברת תוס' רי"ד צ"ב דמה סברא היא זו ומצאתי שהדבר מבואר בתוס' בכורות דף י' דסברת כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו הוא דוקא כל שתלוי במעשה כמו במקדש אחת משתי אחיות וכדומה אבל בקדושה הבאה מאיליה לא דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מניהו מפקת ע"ש ולפ"ז מבואר סברת התוס' רי"ד דכל שחלו האיסורים בב"א לא במעשה בא רק שממילא חלו שני איסורים ע"י מעשה אחת כמו קדושה הבאה מאיליה דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מינייהו מפקת וז"ב. ומעתה כאן בקידושין דתלוי ע"י מעשה שצריך לקבל שתיהן א"כ אף דנודע מי ומי המתקדשת כל שלא יוכל להיות בזה אחר זה אף בבת אחת אינו ושניהן בודאי לא יוכלו לחול ואף דיש לומר דתחול לאחת בלבד זה א"א דשאני שני איסורים דשניהם חלו בבת אחת והוה כקדושה הבאה מאיליה אבל כאן דשניהם אי אפשר לחול והוא קידש שתיהן ולא תלו וז"ב מאד (ובזה מיושב מה שהקשו דלמא מיירי שקבלה אחת משתי אחיות הקדושין דזו לא נעשית צרה לחברתה דנאסרת חברתה וגם לשאר הנשים דשניהן אינן מקודשת דממ"נ אם קידש לשתיהן או לא קידש רק אחת לא שייך לומר דלא נעשית צרה לחברתה דכיון דהם לא נתקדשו) והנה בהא דאמרו ש"מ המקדש בפירות שביעית מקודשת כתבו התוס' דאע"ג דאסור לקנות מהם חפץ כדכתיב לאכלה ולא לסחורה ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד המקח קיים. ושאלני תלמידי המופלא כמר מענדיל ני' דהא משמע מדברי התוס' דהוא מן התורה כדכתיב לאכלה ולא לסחורה א"כ אין נ"מ בדבר שאסור מן התורה בין לכתחלה בין דיעבד. והנה מ"ש דלאכלה ולא לסחורה הוא מן התורה אמת נכון הדבר שכן חשבו הרמב"ן במ"ע ששכח הרמב"ם ובמצוה ג' חשבו למ"ע ועיין מלמ"ל פ"ו משמיטה ובאמת לאכלה ולא להפסד הוא ג"כ לאו הבא מכלל עשה ועיין שו"ת הריב"ש סי' פ"ז ובמגלת אסתר מ"ע ג' שם ובתוספת יוה"כ למהרמב"ח ביומא דף פ"ז ע"א שם ועיין בתוס' סוכה דף ל"ט ובר"ה סוף פ"ק אמנם כוונת התוס' היא כפשוטו דבדיעבד כל שעבר ומכר בסחורה פירות שביעית המקח קיים כדין כל מקח שנעשה באיסור שהמקח קיים כמ"ש בש"ע חו"מ סי' ר"ח ועיין סמ"ע וש"ך שם ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ב ד"ה נמצא דמשמע קצת דאינו רק מדרבנן ודוק. והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה לק"ק נייטרא להרב מוה' עקיבא קליין ני' במעשה שהי' שאחד קידש אשה ואח"כ נתגלה שהמעות קידושין היה גזל ביד המקדש שגזל מאביה של האשה המתקדשת וכבר מת אביה קודם הקידושין והאשה הוא היורשת וכיון דהמקדש בגזל לאחר יאוש הוה קדושי דרבנן כמבואר סי' כ"ח ס"א בהג"ה א"כ שוב יוכל להיות קידושי תורה כמו במעמ"ש לרי"ו והאריך בפלפול ע"ז. והנה באמת הב"ש שם ס"ה וא"ו מחלק בין דברי הרי"ו לגזל אחר היאוש ואני בתשובה הארכתי ג"כ לחלק בין אם חדשו קנין מה שלא מוזכר בתורה כלל כמו מעמ"ש שוב יוכל להיות כל שכבר חדשו הקנין שיהיה נעשה ק"ת ע"י הפקר ב"ד אבל אם בתורה מוזכר שלא יועיל ורבנן תקנו שיועיל שוב לא שייך דנעשה ק"ת דהרי אדרבא מה"ת לא מועיל.