שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ד (ה׳)

איברא דלפ"ז צריך להבין גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא אמאי חולקין הא היבם הוא ודאי דאחיו הוא בודאי ורוב שכבר הוחזק משא"כ הספק דרוב שלו אתרע לה כדאמרו ביבמות דף ל"ז ע"א כיון דלא ניכר לשליש ימיה ומה"ט הוה ספק ולמה יחלוקו. ומיהו לפמ"ש הרא"ש שם דמיירי דהסבא קיים ומצד יבום בא לירש וא"כ לענין יבום הוה ספיקות שקולין דאם הספק הוא בנו של ראשון היבם נדחה. ובזה מיושב היטב קושית המהר"י בן לב בהא דבן מהשפחה דדעת הגאון דמספק אינו יורש והקשה אמאי לא נימא יחלוקו ועיין ש"ך סי' רע"ט ס"ק ד' ולפמ"ש אתי שפיר שאני בן השפחה דבנים הכשרים הם ודאי מכח הרוב שכבר הוחזק משא"כ בן השפחה לכל הדברים ספק הוא כמ"ש הגאון וא"כ אין ספק מוציא מידי ודאי מיהו לשיטת הרמב"ם ודעימי' דאף אם הסבא מת מכל מקום יחלוקו שפיר קשה מיהו הרמב"ם לשיטתי' דפסק בבן השפחה דיורש כמבואר סי' ער"ט וראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ס"א דתירץ לקושית מהר"י בן לב הנ"ל דבשלמא היכא שספיקם שוה וחד מספק אחבריה הוא דיחלוקו וכאן אף אם הי' אחד בלבד לא היה ודאי דתמיד הוא בספק וכוונתו דממון המוטל בספק לא מקרי רק כשזה מספק על זה ואם לא היה רק אחד בלבד לא היה ספק כלל ולכך שפיר אמרינן יחלוקו אבל כאן הבן שפחה הוא תמיד ספק וז"ב. ובישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קס"ג באהע"ז הקשה על זקנינו הח"ץ ז"ל ובמחכ"ת שפת ברור מללו דכל שהספק נופל אף בלי חבירו דבן השפחה הוא תמיד ספק אם הוא בנו לא מקרי ממון המוטל בספק והוה שאר יורשין ודאי לגבי דשאר יורשין אם לא היה הוא הי' ודאין והוא תמיד ספק ודוק. שוב מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ח שכתב לישב קושית המהר"י בן לב וקיצר בדבריו כדרכו ולפענ"ד הוא הדברים אשר דברתי ודו"ק. והנה בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' נשאל בשלשה שישבו על המשפט אחד והיה המעשה שאחד תבע לחבירו חמשים מלוה וחמשים פקדון וכדומה שתי מיני תביעות ונחלקו הדיינים אחד פטרו מכל התביעות ואחד אמר כי חייב בחמשים של ההלואה ושל פקדון פטור ואחד אמר כי חייב בחמשים פקדון של הלואה פטור וע"ז פלפל הרב השואל והמשיב אם חייב בזה עכ"פ בחמשים כיון דע"ז רבים מהדיינים מסכימים שחייב אף שזה מחייבו משום הלואה וזה מחייבו משום פקדון סוף סוף רבים מסכימים שחייב בחמשים וכמבואר בחו"מ סי' כ"ה ס"ב בהג"ה דאף דאין הרבים מסכימים מטעם אחד ג"כ חייב ואף שהם בשתי תביעות חלוקות דימהו לעדות מיוחדת דחייב עכ"פ חמשים כמבואר סי' ל' יעו"ש באורך. והנה גוף דבריו כתבתי באורך בחבורי כת"י על יו"ד סימן רמ"ב שם באתי באורך בזה וכעת נראה לי לענין גוף הדין ולפענ"ד היה נראה דבכה"ג לא אזלינן בתר רובא בדיינים דהרי באמת לא אזלינן בד"מ בתר רובא וכל הטעם דאזלינן בתר רובא בדיינים הוא משום דהמיעוט כמאן דליתא שהרי לפי מה שאמרו הרוב אין שום מיעוט נגדו וכאן לא שייך זאת דהרי כל אחד מסכים עם המיעוט שהוא מחויב חמשים הלואה ומודה דהפקדון פטור וא"כ יש נגד חמשים של פקדון רוב דפטור וכן להיפך נגד חמשים של הלואה וכיון שיש רוב נגדו א"כ שוב אי אפשר להוציא ממון מספק דלא אזלינן בתר רובא בממון וכמ"ש התוס' והתומים הנ"ל וכן לפמ"ש לעיל בכוונת התוס' הי' בנ"ד ג"כ מקום לפטרו אך לפענ"ד היה נראה כוונת התוס' במ"ש דגבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר בהו אוקי ממונא בחזקת מריה דב"ד מפקי' להו דהנה המלמ"ל כתב דבספק פלוגתא דרבבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה כיון דודאי עשה פעולה רק שאנן מסופקין אם הדין כן וכי בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ע"ש פ"ו מעדות ה"ז ובתשובה הארכתי בזה ובאמת ביו"ד סימן ח"י הביא כן בשם הש"ג והובא בפרי מגדים בכמה מקומות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה ולפ"ז לכך לא שייך לומר דבדיינים בד"מ לא ניזיל בתר רובא משום החזקת ממון דאטו נוציא מחבירו ממון מספק שמא לא הלוהו וכדומה כאן הספק אם אותה פעולה מחייבתו או לא וא"כ הב"ד מפקי מיניה ואומרים שנתחייב וא"כ מה מועיל חזקת זה ואטו על אותה מעשה בלבד הם דנים בכל מקום שיארע מעשה כזאת ואם היה מוחזק אטו הדין ישתנה לפי חזקתו של זה או זה וז"ב כשמש וא"כ גם כאן כיון דעכ"פ לפי רוב הדיינים נתחייב זה בחמשים אם מכח מלוה או מכח פקדון אבל עכ"פ חזקת ממון לא שייך בזה דהדין לא ישתנה בשביל זה וגם אם לא היה נ"מ כלל לענין הממון כגון שמחל לו וכדומה פשיטא דהדין הוא עם הרוב וא"כ לא שייך בזה חזקת ממון דבעת הפסק דין אנו דנין על גוף הדין ולא לענין חזקתו של זה וז"ב כשמש ודוק היטב. עוד היה נראה לפענ"ד דבר חדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי לא לקחה כיון דתלוי בדעת האחר ג"כ וזה לא רצה רק על דעת זה. ולפ"ז נראה לי דזה טעמו של שמואל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דיוכל לומר לשחיטה מכרתיו אף דרובא לרדיא זבני מכל מקום מה בכך שבדעתו היה לרדיא הא המוכר יוכל לטעון דלשחיטה מכר והדבר תלוי בדעת המוכר ג"כ ואף דיש לדחות דבשלמא התם נולד אח"כ ענין שנוכל לומר מזלא דהאי גרים וכדומה אבל כאן אנו דנין אם היה בשעת המכירה נגחן וא"כ אם המוכר מכר לרדיא היה מקח טעות ורובא לרדיא זבן הו"ל מקח טעות וא"כ בכל מקח טעות נימא דאדעתא דהכי מכר לו אף שיהיה מכח טעות אך זה אינו כיון דעכ"פ איכא מיעוט דזבני לשחיטה ועל שחיטה לא היה מקח טעות שפיר יוכל לומר דלמא זבנית אשחיטה ואני ג"כ מכרתי על שחיטה וא"י להוציא מידו. ובזה נראה לי לפרש מ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק ג' וז"ל ואם נגח תורא דידן לתורא דידיה כתבו התוס' ביומא דמשלם לו נזק שלם אע"ג דבממון אין הולכין אחר הרוב היינו כשבא לידו מדעת בעלים והדבר תמוה דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים ולפמ"ש א"ש דכיון דבא לידו מדעת בעלים שוב הו"ל אומדנא דתלוי בדעת שניהם ויוכל המוכר לומר אדעתא דהכי מכרתי לך ועיין תוס' יומא שם ד"ה להחזיר ושם יש לדחוק דקאי לענין אבידה אבל בתוס' ד"ה ל"צ משמע בהדיא דגם בנזקין הולכין אחר הרוב וע"כ כסברת הב"ש וכמ"ש. הן אמת דמהש"ס ב"ב ר"פ המוכר פירות נראה דשמואל בכל גוני ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ועיין שב שמעתא שמעתא ד' פ"ה פ"ו לא העלה דבר ברור בזה ועכ"פ סברת התוס' היה מקום ליישב לפמ"ש.