שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ע״ג (ה׳)

אחר כמה שנים ראיתי בשו"ת עבוה"ג שכתב דשכ"מ יכול להנחיל מלוה של עכו"ם אף דליתא בבריא ולא כתב שום טעם ולפענ"ד מ"ש למעלה בטעמו אתי שפיר. וראיתי בחידושי הריטב"א לע"ז הנדפס באובן שנספחו שם קצת שו"ת מהגאון מוהר"מ סופר זצללה"ה שם נדפס תשובה בענין זה והביא בשם חותנו הגאון מוהר"ע איגר זלה"ה שהביא ראיה דאין יכול להנחיל מהא דכתב בספר בני אהרן להביא ראיה דא"י להנחיל דבר שלבל"ע דאל"כ מה משני הש"ס בב"ב דף קכ"ז דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו אח"כ והא יכול להנחיל אף דבר שלבל"ע ויכול להנחיל גם פי שנים וסבר הגאון ז"ל דהטעם הוא משום דליתא בברי ליתא בהנחלה וה"ה במלוה של עכו"ם דליתא בבריא ליתא בשכ"מ. והנה לפענ"ד ל"ק דהנה לכאורה דברי הבני אהרן אינם מובנים דמה ק"ל דיכול להנחיל דבר שלבל"ע והא יש לחוש שמא אנסי' מלאך המות ולא יפקוד לביתו וע"כ כוונתו בהנחלה בתורת ירושה גם בבריא וכדאבעיא לה בב"ב דף קל"א בבריא מאי וז"ש בבני אהרן כפי שהעתיקו ותפשוט מינה דבבריא לא אמר ריב"ב ולפ"ז בבריא בתורת ירושה פשיטא דכל דליתא בבריא לא בתורת ירושה ג"כ אבל בשכ"מ דדבריו ככתובים וכמסורים פשיטא דמועיל אף בדבר שלבל"ע ובמלוה של עכו"ם וכמ"ש ולפ"ז אין סתירה מהעבוה"ג דהיא ע"כ בתורת הנחלת שכ"מ מיירי דלדידן קי"ל דבבריא לא אמר ריב"ב כמבואר בטוש"ע סי' רפ"א ס"ה ואם כן בשכ"מ יכול להנחיל וכמ"ש. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הגאון שהביא ראיה מתוס' ב"ב דף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שהביאו ראיה דאף קנין ל"מ וע"ז הקשו מהלואתי לפלוני דמועיל בשכ"מ וע"כ הקשה הוא דמה ראיה מהלואתי לפלוני הא שם יכול להנחילו משא"כ בעובר דא"י להנחיל לעובר ולפמ"ש אתי שפיר דהא דיכול להנחיל בהלואתו לפלוני משום דמסיק דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן והתוס' קאי להך ס"ד דאף בלא זה איתא בשכ"מ ע"ש היטב בב"ב דף קמ"ח ואם כן אין ראיה מזה ודוק. ובחידושי לב"ב כשלמדתי קצת בעיון פי"נ ופרק מי שמת הארכתי בדברת התוס' הלז ואכ"מ להעתיקו. אך בלא"ה נראה דמבני אהרן אין ראיה כלל דשאני דבר שלבל"ע דהחסרון הוא בגוף הקנייה דא"י להקנות דשלבל"ע בזה גם בשכ"מ לא מועיל איברא דלכאורה הי' מקום לומר דבמתנת שכ"מ יועיל אף בדבר שלבל"ע מטעם אחר דהרי אמרו בב"מ מודינא באם שמיט ואכיל דלא מפקנא מיניה וא"כ מכ"ש אם תפיס קודם שבא לעולם דמועיל וגם בכתב לו שטר מבואר בסמ"ע סי' ר"ט דמועיל ולפ"ז מתנת שכ"מ דהו"ל ככתובין וכמסורין למה לא יועיל בדבר שלבל"ע ולפי זה בבריא בכה"ג בתורת הנחלה לא מועיל וראיתי בשו"ת מוהרמ"ס שם שהביא בשם הגאון בעל נתיבות המשפט סי' רפ"א שהביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קל"ו שכ"מ שכתב כל נכסיו רואין אם ראוי לטלו משום ירושה נוטלו משום ירושה ואם לאו נוטלו משום מתנה ופלפלו שם מה נ"מ בין מתנה לירושה והרי נ"מ דבתורת שכ"מ לא מועיל בדשלבל"ע משא"כ במשום ירושה ע"ש. ולפמ"ש אין קושיא דפשיטא דבשכ"מ בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה מועיל משום דהוה ככתובין וכמסורין בשכ"מ איברא דבש"ס ב"ב דף קמ"ז מבואר להיפך שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום וגם ביאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום והיינו משום דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע ודבר שאין בו ממש לכך א"י להקנות בשכ"מ וקשה הא הוה ככתובין וכמסורין וצ"ל דכיון דכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ שוב לא תקנו רבנן בזה דלהוה ככתובין וכמסורין ושוב אינו מועיל בשכ"מ דהיה דבר שלבל"ע ובאמת בהא דפריך מהלואתי לפלוני ומשני הואיל ויורש יורשה נדחקו התוס' דבפירות דקל הא דיורש יורשה הוא משום דיורש גם הדקל ולפענ"ד הוא כפשוטה דלמה לא ירש היורש דכל שנפקע זכות של האב כשמת ממילא הוא של היורשים ולא שייך בזה לא סמכה דעתי' דממילא הוא שלהם עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר דלא מועיל מתורת מתנת שכ"מ ממילא אפשר דלא יוכל להנחיל גם כן דאינו גם כן רק מכח דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ובזה לא תקנו דכל דליתא בבריא לא תקנו שיהיה ככומ"ס ודוק. ולפענ"ד היה נראה דגם להנחיל אין כח ביד אדם בדבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש והדבר דומה לפענ"ד למה דמבואר בש"ע חו"מ ס"ס ער"ו בהג"ה דאין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או ט"ה בעלמא אך זה אם הוא ביד אחרים א"י להוציא ממנו אבל כשהוא ביד היורש אין מוציאין מידו ופשיטא דטובת הנאה היא שלו ע"ש בש"ך ס"ק ד' ואף דהשל"ה חולק בזה לפענ"ד הדבר מבואר כהש"ך דאל"כ אויר שבין אדם לחבירו לא יהיה של היורש ועיין בנתה"מ שם ובתשובה הבאתי דברי המחנה אפרים בזה והארכתי בביאור הענין ועכ"פ נראה דלאו מכח ירושה יורש דביד האדם אין בו כח להנחיל דבר שאין בו ממש או דבר שלבל"ע רק דמצד ירושה דממילא כל זכות שהיה לאב כשמת האב ממילא זוכים הבנים דתחת אבותיך יהיו בניך וזהו סברת הש"ס בב"ב דף קמ"א וקמ"ב ירושה דממילא שאני אבל בדבר שצריכין לזכות מכח הנחלה וכגון שחלק לזה יותר מלזה בזה נראה לי ברור דאין כח ביד אב להנחיל גם כן דבר שאין בו ממש ודבר שלבל"ע ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בב"ב דף קמ"ח הואיל ויורש יורשה והקשו בתוס' דהא יורש יורש אף דירת הבית ופירות דקל נמי ונדחקו דעד מקום הדקל והבית יורש ולפמ"ש י"ל דבאמת יורש אף דירת הבית ופירות הדקל בלבד גם כן דאף דא"י להנחיל לא מכח הנחלת האב הבן יורש רק שממילא כל הזכותים של האב נעתקים להבנים דתחת אבותיך יהיו בניך אבל הוא אין לו כח וזהו דמחלק בין הלואתי לפלוני דהלואתי לפלוני יש לו כח באב להוריש לאחד מהאחים יותר מחבירו ויורש יורשה והיינו שהוא יורשה מצד הנחלה של האב אבל ביאור הדבר נראה לפענ"ד דלכך עדיף דבאמת צריך ביאור למה לא יועיל הלואתי לפלוני אף בבריא ניהו דאין המלוה בעין מכל מקום הא יש לו למלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי על הלוה וזה נשאר לו להקנות לאחר וצ"ל כל דגוף המנה א"א להקנות במה יזכה לו השעבוד והוה כעין דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן דכל דהשעבוד נצמח מכח המנה כל שגוף המנה אין לו כח להקנות גם השיעבוד אין לו כח להקנות וז"ב ולפי זה זהו שאין לו כח להקנות אבל היורש יורשה דהא המלוה יש לו זכות בגוף המנה וגם היורש יורש הזכות של המנה והשיעבוד ובידו כח להנחיל דכל דגוף המנה זכה ממילא שוב יש כח בידו להנחיל השעבוד שיש בו ממש ובפרט לפמ"ש הראב"ד בביאור מנה אין כאן משכון אין כאן דמקרי אגיד גביה וא"כ זה שייך כשמקנה לאחרים אבל לגבי הבנים כל שמת האב נפקע כל הזכות שיש לאב להבנים ולא נשאר אגיד לגבי' שום דבר ושפיר יכול להנחיל להבנים השעבוד נכסי שיש לו על הלוה וז"ב מאד ולכך יכול להקנות במתנת שכ"מ גם כן דהא לא נשאר אגיד גביה וזהו דאמר מתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן והיינו דאותו כח שיש לו להנחיל יש לו גם כן לתת משא"כ דבר שאין בו ממש אין בו כח להנחיל רק דממילא זכו בו ועומדים במקום אביהם וממילא קזכו אבל אין בו כח להנחיל וזה ברור כנלפענ"ד ברור ובזה נסתר כמה דברים שכתב הגאון מוהרמ"ס ז"ל שם ואין להאריך ודוק