שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ל״ד (ה׳)

ולפמ"ש א"ש דהכי קא קשיא ליה דאמאי צריך להשליש ודלמא תמחה וא"כ אף דשייך שלא תהא קלה בעיניו ופתיך בי' איסור שוב לא יגיע לה רק מנה וא"ל דהא כבר אתרע החזקה עכ"פ לענין מנה דז"א דכבר נודע מ"ש התוס' ריש ב"מ דממון המופקד ביד שליש הוא בחזקת שניהם וא"כ כיון שלא יצאה עדן מרשות הבעל שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקת ממון ואין הולכין בממון אחר הרוב ודו"ק היטב כי חריף הוא. עוד הקשה בהא דשיטת הנימוק"י דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ היאך אמרו בסנהדרין דף ט' עדי האב שהזימו לעדי בעל נהרגין ואין משלמין ממון משום דקלב"מ ותיפוק לי' דהו"ל כאשר עשה כל שהפסידו הכתובה. והשבתי בזה דהנה הטעם דכאשר זמם ולא כאשר עשה אף דבממון איתא בחזרה נראה לפענ"ד דבר חדש דהרי אמרו בכריתות כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו אייאושי מייאש מיני' ולפ"ז לכאורה צ"ב דא"כ בכל ממון יהיה כאשר עשה דהא מייאש מיני' כיון שבאו עדים וחייבו צ"ל דדוקא כל הקודם בו זכה אבל כ"ז שלא זכה בו אדם עדיין הוא שלו ולא מקרי כאשר עשה ולפ"ז זהו בכאשר זמם אבל כל שכבר עשו ושוב הוזמו עדיו שוב אייאושי מייאש מיני' שהרי ראה שכבר עשה ולא באו עדים להזים וז"ב. ולפ"ז כיון שלא עשה בפועל רק שהפסדת הכתובה הו"ל כאשר עשה שוב הו"ל רק כאשר זמם ולא נתייאש עוד. וגם י"ל דבכתובה דל"מ מחילה גם יאוש ל"ש בזה. ולפ"ז י"ל דגם בקרקע דל"ש יאוש ל"ש כאשר עשה. (ובזה מיושב מה דאמרו שם דהזימו עדי הבעל לעדי האב דמשלמין ממון ופירש"י מאה סלע והקשיתי בילדותי למה לא פירש"י הכתובה ומצא אבי מורי הגאון ני' בתומים ס"ס ל"ח שהרגיש בזה והארכתי הרבה בזה. ולפמ"ש א"ש דהכתובה שרצו להפסידו שוב הו"ל כאשר עשה ויש לפקפק. מיהו בלא"ה בכתובה לא מועיל יאוש) ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פכ"א מעדות וכן הקשה התומים מכמה דוכתי דמועיל בממון בעדי שובר אף דהוה כאשר עשה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דל"מ יאוש כגון בקרקע או בשובר דל"ש מחילה בתפיס שטרא וכדומה ל"ש כאשר עשה וחייב והנימוק"י לא הקשה רק עדי הפירות שני חזקה שאכל דזה הוה מטלטלי ולא קרקע ושייך כאשר עשה ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שנתחדש לי ביום ג' פנחס תרל"א בהא דפריך הש"ס בב"ק דף ה' עדים זוממין דיבורא דלית בי' מעשה ומה קושיא הא לפמ"ש הלח"מ פי"ג משכירות דעדים זוממין נמי משכחת לה ע"י מעשה כגון דמעיד בכתב כיון דיכול להעיד בכתב כל דראוי להגיד בע"פ א"כ משכחת לה ע"י מעשה. וכמדומה שכן הקשה המלמ"ל באיזה מקום. ולפענ"ד נראה דהנה לר"י דס"ל דבאתרו בי' כל דאיכא מלקות ותשלומין מלקא לקי ממונא לא משלמי ופריך מעדים זוממין ומשני בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם יד ביד למה לי וכו' ולפ"ז הי' נראה לי דהי' מקום לומר דע"ז אם כתבו בכתב דעשו מעשה יתחייבו מלקות דהו"ל לאו שיש בו מעשה ואם הי' בע"פ דא"א ללקות דהו"ל לאו שאב"מ בזה ממונא משלם וא"כ שפיר פריך בש"ס דלמה חשוב ע"ז לתשלומין והא בעשו מעשה דהיינו ע"י כתב מלקא לקי ולא משלמי ובלא כתב שוב הו"ל דיבור דלית בי' מעשה וע"ז משני דרחמנא אחשביה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וא"כ אף בע"פ נמי מחשב מעשה וא"כ שוב הי' ראוי ללקות ואפ"ה אמרה תורה יד ביד וא"כ תמיד משלם ואינו לוקה. ובזה נתבאר היטב בהא דאמרו מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות באחיו יד ביד למה לי והתוס' האריכו בקושיות ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס דהי' מקום לחלק בין עשו מעשה בכתב ובין דלא עשו מעשה וע"ז אמר כיון דהתורה קריא מעשה א"כ תמיד הי' ראוי ללקות ואפ"ה כתיב יד ביד ש"מ ממון ודוק. ולפמ"ש בע"ז הוה מעשה כמ"ש התוס' שם דהתורה קריא מעשה ודוק: