שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ג׳ (י״ג)

ובזה נראה לפענ"ד דהיינו דלא אשתמיט למתני דבר שבמדה בתביעת ע"א או בשבועת שומרים משום דבזה דכ"ה חייב אף בדבר שאינו במדה כל שיתברר אח"כ בשומא בב"ד דאינו כפי מה שטענו נתחייב. ובזה נלפענ"ד מ"ש הר"ן גבי טענו עשר גפנים והוא מודה בחמשה גפנים דחשוב דבר שבמנין כיון שהודה במקצת טענתו במנין ע"ש ד"ה דחמש ולכאורה תימא דמכל מקום אינו ידוע מנין החיוב ולפמ"ש א"ש דעכ"פ שייך בזה כי הוא זה. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הר"י מגא"ש באומר המלוה יודע אני שהמשכון שוה יותר אבל איני יודע כמה דהו"ל מחושואיל"מ ותמהו עליו דהו"ל מודה בדבר שאינו במדה ומנין דלא הוה מודה במקצת וכתב הרמב"ן דכיון דאי אפשר לחייבו מתוך טענתו רק בפחות שבממון מקרי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל דיכול להיות שיתברר שישוה יותר ויותר והדברים סתומים ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק נ' שהפליא עצה בזה ולפמ"ש יש לומר דכיון דבעי שיהי' מודה במקצת א"כ בשלמא במה שהנחת אתה נוטל בהודאתו לא הודה במקצת דהא יכול להיות שהודה בכלו אף שנתברר אחר כך השומא מכל מקום לא הודה לו במקצת ואנן כי הוא זה בעינן מה שאין כן כאן דכל שאמר א"י הו"ל מחויב מתוך טענתו כיון דהב"ד לא יוכלו לחייבו יותר פשיטא דמודה במקצת מתוך טענתו ועיין בסי' ע"ה ס"ה בש"ך שם ותמצא דבכה"ג כ"ע מודים דמקרי מודה במקצת מתוך טענתו ובכה"ג שהב"ד לא יוכלו לחייבו עפ"י טענתו כ"א בפחות שבממון גם הוא לא הודה רק בפרוטה והוה לי' מודה במקצת. ובזה מיושב היטב מה שמבואר בסי' ע"ב סט"ז במלוה על טבעת שיש בו אבן ונאבד ויש אחד ביד שולחני והלוה טוען ששלו הי' שוה יותר וזה טוען שלא הי' שוה רק כמו הטבעת שביד השולחני דהוה מודה במקצת והקשה הקצה"ח שם דהא הטבעת דביד שולחני לא נודע כעת ואם כן לא הוה דבר שבמדה ובשעת הודאה לא הודה בדבר שבמנין ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דהא כיון דעכ"פ יש כאן הודאה במקצת דזה מודה ששוה כמו טבעת שביד השולחני וזה טוען שהי' שוה יותר אם כן מה לנו בזה שחסר השומא כמה היא שוה הטבעת הלז שביד השולחני מכל מקום כל שישום יהי' נודע שהודה במקצת ומקרי מודה במקצת גמור ובזה מיושב מה שהקשה בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' פ"ח ס"ק ח' דבנחלקו אי גדול הזיק או קטן הזיק ישבע והא לא הודה בדבר שבמנין ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ גלוי הוא לכל דהודה במקצת מ"ל בזה דלא נודע השומא ולפענ"ד הדברים ברורים כשמש ודוק היטב. אחר שנים רבות עיינתי בבעה"ת שער ל"ח ח"ג הביא שם דברי הרמב"ן שביאר הדברים בע"א דבשלמא כשטוען שא"י כמה שוה הב"ד צריך לברר הדברים ולפחות מוכרח להודות בשו"פ וזה נקרא מודה במקצת עפ"י הב"ד אבל בטוען מה שהנחת אתה נוטל אין הב"ד צריך לברר הדברים שלמה יביאו אותו שיצטרך לשבע דהא אפשר להם לראות כמה הוא ע"ש וא"כ סברת הרמב"ן מבואר בדרך אחר ממה שפירש ומהתימה על הגד"ת והש"ך שאחרי שהי' לפניהם דברי הבעה"ת בשם הרמב"ן מדוע הרחיקו ללכת וצע"ג. והנה נסתפקתי באם יש לו תביעת מלוה ע"פ ותביעת קרקעות אם חייב שבועה ולא נימא דהו"ל הודאה שלא ממין הטענה דהא כופר לו במטלטלין והודה לו בקרקעות ואף דפטור משום דהוה עכ"פ הודה בקרקעות מכל מקום היאך הדין להיפך אם כופר בקרקעות והודה לו במטלטלין מיהו גם כופר בקרקעות פטור.