שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״נ (ה׳)

איברא דהדבר צ"ב גוף דברי הרשב"א איך אפשר להגזבר להפקיר ממון הקדש דבשלמא אדם בשלו יכול להפקיר אבל הגזבר אינו רק יד ההקדש לטובתו ולא שיוכל להפקירו אבל באמת דברי הרשב"א נובעים מדברי הש"ס שם ובתוס' שם למדו מזה דאווזין שמרדו אינו ברשותו של אדם עוד והו"ל הפקר ועיין במהרש"א שם וצ"ע כי לא ראיתי כעת להפוסקים שיביאו דברי התוס' הנ"ל לדינא וצ"ע ומצאתי בחו"מ סי' רי"ט ס"ז בהג"ה השני' בסופה שם מוזכר הדין הלז בשם הר"ן בסוף חולין שם. והנה במה שהאריך המלמ"ל אם במטלטלי שהקדיש קדושת דמים אי הוה כמכר דאין הב"ח גובה וה"ה בהקדש או לאו והעלה דאין ב"ח גובה דהוה כמכר. ובאמת לפמ"ש בשם הרשב"א דהקדש דמים אינו רק שעבוד בלבד מהראוי שיגבה הב"ח דשיעבודו קודם והנה הקצה"ח סי' קי"ז כתב דנעלם מעיני המלמ"ל דברת התוס' בערכין דף כ"ג שכתבו להיפך דא"י להפקיע השיעבוד דב"ח וכבר כתבתי בגליון הקצה"ח דבמחכ"ת ראה ראייה אחת בדברי התוס' אבל המלמ"ל רמז לדברי המהרי"ט בשניות חלק יו"ד סי' נ"ד שהוא ז"ל הביא דברי התוס' הנ"ל ואפ"ה העלה דאינו מפקיע. ובאמת שמצד הסברא היה נראה להיפך דאדרבא במטלטלין יותר ראוי שתקדש דבקרקע שייך שעבודא דב"ח דסמך על הקרקע הלז ואף אם ימכר גובה מהמשועבדים דאית ליה קלא ממילא ה"ה ההקדש א"י להפקיע אבל במטלטלין דיכול למכור א"כ גם ההקדש יכול להפקיע שעבודו דהרי לא סמך על זה והרי גדולה מזו מצינו לשיטת ר"ת דס"ל דכל קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וכפי הנראה דוקא במטלטלין כמ"ש התוס' בב"ק דף ל"ג ד"ה משום לפי מה שפירש ר"ת דקדושת דמים מפקיע במטלטלין מידי שעבוד אלמא משום דמטלטלין יותר נוחים להפקיע שעובודן וא"כ יש לומר דגם לשיטת רש"י דס"ל דקדושת דמים אינו מפקיע היינו בקרקע משא"כ במטלטלין דנוח להפקיע קדושת דמים וכן מצאתי בספר הישר לר"ת סי' צ"ה שביאר שיטתו דדוקא במטלטלין דאינו עומד לגבות ממנו הם בחזקת הלוה ויוכל להקדישו אבל קרקעות דהם בחזקת המלוה לגבות מהם א"י הלוה להקדישם דלאו ברשותו הם ע"ש באורך ואם כן גם לשיטת רש"י י"ל דבמטלטלין מועיל אף בקדושת דמים דמנ"ל להפליג במחלוקת דרש"י יחלוק עם ר"ת מהיפך אל היפך איברא דלפ"ז צריך להבין דברי התוס' בב"ק שם במ"ש דבלא ר"א לא קדיש משום דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד והא במטלטלי מפקיע מידי שעבוד והתוס' הקשו כן לשיטת ר"ת ולא הקשו כן על רש"י א"כ משמע דלרש"י באמת גם במטלטלי אינו מפקיע מידי שעבוד אך נראה דהדבר נכון דטעמא מאי יוכל הקדש להפקיע במטלטלין אף דקדושת דמים אינו מפקיע משום דעל מטלטלי לא סמך דהרי יוכל למוכרן וכיון דאם מכרו אינו מכור אף לר"י דמשעבדא לי' לניזק א"כ בדין הוא שלא יפקיע ההקדש דהא קדושת דמים א"י להפקיע מידי שעבוד ומטלטלי הוה כמקרקעי בזה. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א דלמה ניחא לפי הס"ד דהקדישו מוקדש דלמה יהי' מוקדש הא הקדש דמי' אינו מפקיע מידי שעבוד ואף לר"י עכ"פ שעבוד יש לו לניזק והוה ב"ח ואמאי הקדישו מוקדש ולא זכיתי להבין תירוצו של המהרש"א שכתב דלפי הס"ד י"ל באמת דלר"י קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ורק לר"ע הוצרך לטעם דר"א משום גזירה והיא פליאה דהרי לשיטת רש"י הוא מצד הסברא דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ היאך אפשר לומר דהקדישו מוקדש אתאן לר"י והא קדושת דמים א"י להפקיע מידי שעבוד והיאך אפשר דר"י חולק ע"ז ולא מצינו פלוגתא בזה ותדע דלמה לא אמר לעיל הקדישו מזיק א"ב וע"כ דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד וא"י להקדישו וגם לשיטת ר"ת משום דאלמוהו לשיעבודא דניזק וגם לפי המסקנא מ"ש המהרש"א דלר"י הוצרך לזה הוא תמוה דהא הש"ס מפרש אפילו לר"ע משום גזירה ומשמע הא בלא דר"ע אף לר"ע קדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד.