שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ג (ה׳)

אבל להתחייב כשואל אין לנו ע"ש דבריו הנעימים ולפ"ז כיון דזה באמת ש"ח ומהראוי שיפטור רק שסמך על שמירתו אבל להיות ערב בעד חבירו אין לנו דאדרבא הא חזינן דזה לא סמך עליו בלבד רק גם על חבירו א"כ למה נעשה ערב בעד חבירו וז"ב. ובזה ל"ק מה שרמז הש"ך בסי' ע"ז ס"ק א' לתמוה על הרמ"א בתשובה מדברי הרמב"ן שבבעה"ת וכוונתו שהבעה"ת פלפל משותפין ששאלו דלא נתחייבו רק במחצית ולא נעשו ערבים ואם איתא לדברי הרמ"א לימא דמיירי כגון דלא קבלו בהדיא ערבות ולא נתחייבו ולפמ"ש א"ש דהרמ"א לא מיירי רק מש"ח אבל בש"ש נעשו ערבים אף בסתם ולפ"ז עכ"פ בש"ש בודאי נעשה ערב וחייב לשלם ואפשר שמפני כך נסתרו הראיות מדברי התשובות שרמז דבש"ש שמסר לש"ח מהראוי שיתחייב. וראיתי בתומים סי' ע"ז שביקש לדחות דברי הרמ"א דשאני כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו דיכול לומר הנה לך גברא בחריקאי כמ"ש בא"ז בטעם דשומר שמסר לשומר אבל בשני שומרים מתחלה י"ל דקבלו ערבות בעד חבירו ותיתי לי דכן עלתה על דעתי בראשית ההשקפה אבל באמת אחר העיון כמו זר נחשב לומר דמה שמפקיד ע"ד אשתו ובניו נסתלק הוא משמירה לגמרי ומהכ"ת לומר כן דהא הוא נתן לו להיות שומר וניהו דהוא ידע דב"ב ג"כ שומרים אבל במה נסתלק הוא דא"כ היה לו ליתן לב"ב בעצמם ולפ"ז עכ"פ במי שדרכו לתת לב"ב אפשר לפטרו וכמ"ש הש"ך ס"ק ל"ב וס"ק ל"ג ואחר העיון נראה דבר חדש דהנה באמת מ"ש למעלה דבש"ח לא שייך להתחייב כלל רק מפני שזה נשען על שמירתו וישבתי בזה דברי הרמ"א. אמת שזה אם נימא כשיטת התוס' דהאי הנאה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא הוא דוקא בש"ח שקיבל להיות כשואל אבל בקיבל להיות כש"ש ל"ש האי הנאה א"כ שפיר יקשה דש"ח במה מחייב דל"ש הנאה כלל אבל לדעת הקדמונים דשייך הנאה אף בקיבל להיות כש"ש משום דהוה הנאה דגברא מהימנא הוא א"כ בש"ח שייך הנאה דעכ"פ נאמן הוא בעיניו. ובאמת שצריך להבין לפ"ז למה לא יהיה ש"ח חייב בגניבה ואבידה דהאי הנאה משוה לי' כש"ש כמו פרוטה דרב יוסף וצ"ל כיון דבש"ש בעינן שיהא שכרו ש"פ כמ"ש הש"ך סי' ש"ג ס"ק א' וסי' שמ"ו ס"ק וא"ו ובגליון הש"ך הארכתי בזה וא"כ זה הנאה לא נחשב לפרוטה וכמו לרבה דלא נחשב לפרוטה בשומר אבידה ה"ה זה אליבא דכ"ע. ובזה מיושב היטב קושית האבני מלואים סי' כ"ט דלשיטת הרמב"ן דערב ל"ש רק כשנתנו לאיש דבזכות של זה נתחייב זה אבל כל שלא נהנה אינו מתחייב א"כ בשנים שקבלו פקדון אמאי נעשו ערבים הא ל"ש הנאה ולא נהנה בן דעת ממנו דא"ל דחשוב הנאה מאי דהימניה דא"כ יהיה ש"ש בשביל זה ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ הנאת שו"פ שיהיה ש"ש בשביל זה אבל הנאה מקרי ושייך ערב בזה ולפ"ז ל"ק קושית הרמ"א דבהמפקיד ע"ד אשתו ובניו כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דלא סגי בלא"ה א"כ לא הוה הנאה מה דמהימן לאשתו ולבניו דהא מוכרח להאמינם וא"כ שוב לא נעשה ערב בעבורם וז"ב ודו"ק. ולפ"ז עכ"פ בש"ש ודאי הוה ערב וחייב ובלא"ה כיון שיכול להציל שהרי הציל שאר דברים הא הש"ך סי' ש"ג כתב דבכה"ג הוה פשיעה וחייב אף בש"ח ואף שבשו"ת נוב"י חולק ע"ז במהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ז ודבריו נכונים והנני יוסיף דכיון דכל החיוב הוא שזה נשען על שמירתו פשיטא דלא עלה על דעתו שלא יציל חפצים שלו ויציל חפץ הפקדון. ובזה י"ל טעם של המהרש"ך דדוקא בש"ח אמרינן דע"ד בניו הוא מפקיד משום דכל החיוב הוא שנשען על שמירתו ופשיטא דעל דעת אשתו ובניו ג"כ נשען דהם ג"כ בבית וגם אטו בכיפא תלי' לי' דישב בביתו כל היום וישמרנו משא"כ בש"ש דבשכרו הוא בא יוכל לומר לך נתתי שכר כדי שתשמרנו בעצמך ועכ"פ בש"ש פשיטא דחייב בכה"ג וגם לא שייך לומר דאין לה לשלם דהא יש לה נ"מ וגם כל השייך לגופה היא שלה וע"כ נראה לפענ"ד דחייב לשלם ויבצעו תמימים