שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ט (ה׳)

איברא דלפ"ז באמר הריני משלם חייב לשבע שא"ב בפשיטות דבאמת אנן חשדינן לי' דיחזור בו אח"כ וכעת אומר שמשלם כדי שישתמיט מיניה עד דקא בחיש ליה ואם לא ימצא יחזור בו וישבע שלא פשע כדין שבועת השומרים ולכך תקנו דישבע שא"ב דאז לא יוכל להשתמט וא"ל דסוף סוף מה קא מפסיד זה דז"א די"ל דזה א"י אם הוא בביתו או שנגנב וא"כ דלמא ימצא הגנב ויקנה הכפל ואם ימצא בביתו יחזיר לו ואם לא ימצא כלל אז באמת יחזור בו ולמה יקנה לו זה הכפל ועיין ברי"ף שהעתיק דאם אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שא"ב וכתב הרא"ש דאינו ממעט אם כבר שלם רק דלא נימא דכל כה"ג לא סמכה דעתו שמא יחזור בו ע"ש ולפמ"ש א"ש בגוף הדין דבכה"ג כל שלא שלם לא שייך מיגו דחשוד כלל וא"צ לבא לתירוצא דמורה היתרא דאמר אנא דמי קא יהיבנא. ויתכן יותר אי נימא דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו כשאומר שכבר נתן לו דמים אז בעיני אנשים אינו מחזי כרשעות אבל כל שאינו משלם דמים הוה רשע דניהו דאומר דישלם אבל עכ"פ למה מחזיק כעת בפקדונו של חבירו והוה שלוח יד בפקדון טרם שנתן מעות אבל בזה שוב שייך אשתמוטי וממנ"פ א"ש מה שמשביעין אותו ודו"ק. והנה שאלני אחד על דברת הרא"ש דכ"ז שלא נשבע אינו סומך דעת שהוא כדבריו אלא אומר עיניו נתן בה וקודם שישבע או משלם יחזור בו והא הוה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ היה מקנה לו למפרע. ולכאורה רציתי לומר דהא הוא קאמר לכשתגנב ואינו מקנה לו הכפל רק לכשתגנב בבירור אבל אינו הכרע דהא זה טוען שנגנב והוא אמר לכשתגנב ותרצה לשלמני והרי טרם שחידש ר"ה הוה כל שאמר שנגנב ורוצה לשלם מקנה לו אף דיוכל להיות שיחזור בו וא"כ גם על ר"ה קשה למה לא סמך דעתו. אך נראה דבאמת הב"ח הקשה על הרא"ש דאיך שייך לומר שלא סמכה דעתו דלמא יחזור בו והא א"י לחזור בו כלל כיון שקיבל בב"ד לשלם ועיין בש"ך שם ס"ק א' שנדחק בזה וצ"ל דכל שחידש ר"ה דצריך לשבע א"כ עוד מחוסר מעשה שבועה ובודאי יכול לחזור בו ולפ"ז הש"ע דקאי על המשנה טרם שחידש ר"ה שפיר הקנה לו מעכשיו דסמך דעתו אבל לאחר שחידש ר"ה דמחוסר שבועה בודאי לא הקנה לו כיון דזה יוכל לחזור בו דלענין השבועה בודאי מצי לחזור וא"כ ממילא חוזר מכל הענין וז"ב כשמש. ובחידושי רציתי לומר דהרא"ש פסק כל"ב ומקנה לו סמוך לגניבה. אך ז"א דעכ"פ משעת גניבה הקנה לו טרם שישלם ולפירש"י הקנה לו בשעת משיכה שיהיה קונה סמוך לגניבה ובמק"א כתבתי בזה טעמו של רש"י דהמהרש"א הקשה באמת דלמה לא פירש דהקנה לו סמוך לגניבה דוקא וכתבתי דבאמת זה הוה לכאורה כתנאי שצריך הלוקח להתנות והתנה המוכר דכל ששילם הרי המפקיד ודאי ניחא ליה והנפקד הוא שמכניס עצמו בספק וא"כ למה יועיל מה דהוה כאילו אמר לו הרי פרתי קנויה לך מעכשיו הא סוף סוף השומר לא התנה כן והוה כפטומי מילי וצ"ל כיון דבתחלת המקח אף שהתנה המוכר לטובת הלוקח מועיל כמבואר סי' ר"ג ס"א וא"כ לכך צריך שיקנה לו בשעה משיכה דבשעה הסמוך לגניבה אינו תחלת המקח ודו"ק עכ"פ יקשה דהא הקנה לו מתחלה. אך נראה דמזה יצא לו להראב"ד דס"ל דאינו קונה רק השבח שבא אחר ששלם או שאמר הריני משלם וא"כ כל שאינו קונה רק אז שוב לא סמך דעתו דשמא יחזור בו. ובזה יש ליישב קושית הרב המגיד דהא בש"ס אמרו דעכ"פ סמוך לגניבה מקנה הכפל ועיין ש"ך סי' רצ"ה שם ס"ק ז' ולפמ"ש י"ל דכ"ז שלא חידש ר"ה דנשבע שא"ב א"כ אינו מחוסר שבועה ושום דבר שוב בודאי מקנה לו תיכף או עכ"פ סמוך לגניבה אבל לאחר שחידש ר"ה דמשביעין אותו שא"ב א"כ בודאי יכול לחזור בו ושוב לא סמכה דעתי' דהמפקיד ואינו מקנה לו רק לאחר ששילם ודו"ק היטב כי הוא פלפול נחמד ועמוק: