שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ד (ה׳)

והנה אחר זמן רב בשנת תר"ט נשאלתי מאחד ושמו מוה' פייביל הלוי לנדא שכתב להסתפק באחד ששכר כלי מחבירו ונתן מעות ולא משך ונאבד הכלי וטוען השוכר שעדיין לא משך ולא קנה אותו והמשכיר משיב שהלא נתן לו המעות הדין עם מי. והנה הוא פלפל הרבה שלא בדרא דדינא ובאמת נעלם ממנו דין מפורש בסי' קצ"ח דבשכירות כסף לא שייך הגזירה דטרח ומציל כיון שהגוף שלו ע"ש בס"ו. הן אמת דאני כתבתי על הגליון דצ"ע מדוע לא הזכיר הב"י והרמ"א דברי הנימוק"י פרק השואל גבי שכירות קרקע שהרשב"א כתב דגם בזה צריך משיכה. וכעת מצאתי בספר שערי משפט ח"ב סי' קצ"ח שם שהעיר בזה אבל לדינא הסכים דא"י לחזור בו משום דכיון דמדינא קנה במעות רק דחז"ל עשו תקנה כל דהוה ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה שהאריך בזה ודבריו נכונים. ובלא"ה נראה כיון דעכ"פ יש ספק ומדאורייתא ודאי קנה רק דמדרבנן יש ספק אם קנה שוב עכ"פ נולד ספק ברשותו מקרי דלא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא עכ"פ מה"ת יצא מחזקת מרא קמא וכל שאינו מה"ת בחזקת מ"ק ל"ש חזקת מ"ק וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקוואות דהיכא דמדאורייתא טהור אף שמדרבנן טמא ל"ש להעמידו בחזקת טמא דעכ"פ יצא מחזקת מ"ק. איברא דיש לומר דניהו דיצא מחזקתו הא עכ"פ שכירות לחזרה קאי ושוב הוה בחזקת בעלים הראשונים כמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ע"ב ד"ה ארעתא ואף דהתוס' בב"מ דף ק"ב כתבו להיפך מ"מ עכ"פ התוס' מחולקים בזה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען וקצה"ח סי' מ"ב.