שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״א (ה׳)

והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' שד"מ ס"ב בהג"ה דנגנבו השברים או נאבדו השואל חייב וגם אם נאנסו חייב אא"כ אמר למשאיל טול את שלך וע"ש בסמ"ע שהאריך להגיה כן וע"ז תמה הקצה"ח בתרתי דמה שנראה מהסמ"ע דבלא אמר טול את שלך אף באונסין חייב וזה א"א כיון דכלתה שמירתו לא עדיף מאילו היה שואל לזמן דאחר כלות זמנו אינו רק ש"ש ומכ"ש בזה וגם מ"ש בטול את שלך פטור מאונסין משמע הא בגניבה ואבידה חייב והא אף ש"ח לא הוה כשכלתה שמירתו ואמר טול את שלך ע"ש שהאריך ודחה דברי הסמ"ע ולפענ"ד נראה דהדבר נכון דהנה באמת הא דפטור מאונסין כשכלה הזמן הוא משום דבאמת אונס מהראוי לפטור דאונס פטור בכ"מ ורק בשואל דכל הנאה שלו התורה חייבתו באונסין וכל שכלה הזמן ואסור להשתמש בו עוד א"כ כלתה הנאתו וגם אינו רוצה לחייב עצמו עוד באונסין ולכך פטור מאונסין ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן דאונס כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד ולפי זה בשלמא בכל שואל דכלתה שמירתו פשיטא דכל שלא עבר פטור אבל כאן הוא באמת שואל וחייב באונסין ורק דהתורה הקילה עליו דשמין השברים ועולה לו בהשלמת החשבון אבל כל שנאנסו ואין בידו להשלים הרי הוא חייב מכח שהוא שואל וחייב באונסין ולא השלים החשבון ואף דהיה באונס אונס כמאן דלא עבד וז"ב כשמש. ומעתה מיושב גם מה שהקשה שנית דאמאי לא יפטור גם מגניבה ואבידה כל שאמר טול שלך דאף ש"ח לא הוה דז"א דבשלמא בשאר שומר דנותן לו שלו כמו שנתן לו לשמור שפיר מפטר כל שאומר טול שלך אבל כאן דהוא משלים לו השברים בחשבונו וא"כ ניהו דפטור מאונסין היינו דכל שאמר לו טול את שלך הרי אמר לו שאינו עוד שומר שלו והו"ל לענין אונסין כמאן דלא עבר דהרי אמר לו שיטול שלו אבל עכ"פ ש"ש נשאר עוד דהרי צריך לו הדבר להשלים חשבונו וא"כ הואיל ונהנה ממנם דהרי מגיע לו הנאה רבה שמשלים בזה חובו והואיל ונהנה ממנם הו"ל ש"ש וכל שואל כל שלא הגיע ליד משאיל הרי הוא עוד ש"ש וה"ה כאן דהרי באמת לא קיבל מה שנתן לו לשמור וז"ב מאד מאד ובחנם נדחק הקצה"ח בדברי הנמק"י דמ"ש נאנסו לאו דוקא והרי גם הרמב"ן בב"מ דף צ"ו שהובא בש"מ שם והובא בקצה"ח שם כתב ג"כ דפטור בנאנסו וכבר נודע שלשונו תמהר לדבר צחות וספרא דווקנא כתבי' אף שמהרה ירוץ דברו אבל כל לשונו מדוקדק ועיין במחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ט וסי' כ' כנלפענ"ד ברור ונכון. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש בענין אונסא כמאן דלא עבד ומה דנחלקו ר"ל ור"י נראה לפענ"ד דהנה במנין המצות סי' רצ"ד מנה הרמב"ם ולנערה לא תעשה דבר דהיינו שהזהירנו מענוש אונס על חטאו והרמב"ן כתב שאינו רק שלילה שאינו חייב אבל לא אזהרה ועיין מג"א שם ובקונטרס דין וחשבון הבאתי ראיה לשיטת רבינו דהוא אזהרה מהא דאמרו בע"ז דף נ"ד מתקיף לה ר"ז אונס רחמנא פטריה והתוס' נדחקו בזה דמה ענינו לנעבד ולשיטת רבינו אתי שפיר דכיון דהוא אזהרה דאסור לענוש אותו משום דאונס לא נחשב מעשה כלל והוה כמאן דלא עשה כלל דאל"כ ניהו דפטור אבל אזהרה לא שמענו וכמ"ש הרמב"ן אונס רחמנא פטרי' ולא אזהרה ולפ"ז אם נימא דהוא אזהרה ע"כ דמעשהו ל"ח מעשה כלל וא"כ לא הוה נעבד כלל ושפיר פריך ר"ז וע"ז חידש רבא דהכל הי' בכלל לא תעבדם וכו' וא"כ ניהו שהוא פטור אבל אזהרה על הב"ד בודאי אינו בזה ושפיר קרי לי' נעבד וז"ב ולפ"ז נראה לפענ"ד כיון דאונס רחמנא פטריה ואזהרה שלא לענשו ע"כ דלא מקרי מעשה כלל וא"כ כשם דלא מחשבו מעשה לחייבו כמו כן אי אתה רשאי לחייב לאחר דכל דלא נתקיים התנאי לא גרע מאילו היה אנוס דלא נחשב למעשה ואיך נחייב להשני במה שלא קיים חבירו התנאי דכמו שהיה הוא אנוס ואין אתה מחשיבו למעשה כמו כן גם חבירו פטור כיון דלא נתקיים התנאי אבל אם נימא דאין אזהרה לב"ד רק דהאונס פטור ואין חייב על שלא קיים התנאי וא"כ ממילא כל שלא קיים התנאי פטור מלקיים התנאי כיון דאנוס היה ולא יכול לקיים התנאי ע"כ לא נתבטל המעשה בשביל תנאו שהרי אנוס היה בקיום התנאי דאי אתה יכול לפטור השני בשביל שלא קיים התנאי דא"כ יתבטל המעשה על ידי שלא קיים התנאי והרי היה אנוס ולא מקרי עבר על תנאי ואף דמה לו ולחבירו באונסו של זה הא מ"מ לא נתקיים הא כל שלא ביטל בידים התנאי המעשה נתקיים וא"א למניעת קיום התנאי לבטל המעשה ובזה נחלקו ר"י ור"ל דלר"י כיון דהוא אזהרה שלא יענשו אותו א"כ כמו שזה פטור ואסור לענשו כמו כן לא יוכל הב"ד לכוף לחבירו לקיים המעשה דהרי גם חבירו אנוס בדבר שלא נתקיים התנאי ואם אסור לב"ד לכופו וזהו אונסא כמאן דלא עבד והיינו דלא נחשב מעשה כלל אבל לר"ל אונסא כמאן דעבד והיינו דס"ל לר"ל דמה שאנוס רחמנא פטריה הוא פטור ולא אזהרה ואם כן ניהו שזה יפטור אבל השני במה נפטר מקיום המעשה ויוכל הב"ד לכוף להשני דכל שזה לא עבר בידים על התנאי הרי הוא כמו שקיים דהתורה פטריה והוה כאילו מחל לו התנאי ושוב המעשה קיים וגם אם נימא הגירסא דאונסא כמאן דלא עבר ברי"ש י"ל דפליגי בזה דאם אזהרה לב"ד הוא הוה כמאן דלא עבר כלל ולא נחשב מעשה ואסור לב"ד לענשו ע"ז וכן לחבירו דחבירו ודאי לא עבר אבל אם אונסא כמאן דעבר רק שעבר באונס ופטור אבל עכ"פ עבר על התנאי ואין חבירו מחויב לקיים תנאו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הש"ך בסי' כ"א דבש"ס דילן מבואר בנדרים דף כ"ז דאונסא רחמנא פטרי' ולפמ"ש א"ש דשם באמת הוה אסמכתא רק דמיירי בקנו מידו בב"ד חשוב ואם כן כל שארעו אונס עכ"פ לא קיים תנאו ואין הב"ד יכולין לפסוק שיבטל זכוותי' דהא הב"ד בודאי אסור לענשו והרמב"ם מיירי גם בדבר שא"צ ב"ד חשוב כמו לענין שבועה דלא הוה אפקועי ממונא ואם כן כל שא"צ ב"ד ניהו דהתורה פטרה לזה שהיה אנוס אבל עכ"פ לא שייך הדבר לב"ד ושפיר הו"א דחייב ודוק: