שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״ל (י״ג)

ואני תמה לתמיהתו דזה גופא מ"ש המהרש"א דעכ"פ בישראל לא מחייב ועכו"ם מחייב ורק דכל שלישראל אסור אף שאינו חייב לא שייך מי איכא מידי וכמ"ש התוס' בחולין דף ל"ג וז"פ. אך מ"ש לתמוה על הר"ן שכתב גזל פחות משו"פ דהא זהו קושית הש"ס ותירוצו דעכו"ם לאו בני מחילה נינהו וגם למה לו להקשות על גזל פחות משו"פ הא גם בשו"פ היא קושייתו כמו באבמה"ח ומסיים מי שמיישב דברי הר"ן שכר הרבה יטול מן השמים ואני נוטל וקורא הדברים כפשטן דבאמת כל תירוצי של הש"ס דלאו בני מחילה נינהו הנה זהו אם נדון דהוא מתורת גזל שייך לומר דלאו בני מחילה נינהו ובישראל מחל הממון אבל לענין חיוב מיתה מה מועיל מה דישראל מחיל דתורת ממון מצי מחיל אבל החיוב מיתה שנתחייב בשביל הצער דאית ליה בשעתיה איך מצי מחיל וע"כ משום דישראל לא מחייב מיתה רק ממון וממון ניתן למחילה וא"כ זהו קושית הר"ן דא"כ ע"כ דבישראל לא מחייב מיתה ובעכו"ם חייב מיתה ולכך נקט הר"ן פחות משו"פ לאלים הקושיא דגם בזה יש הבדל בין ישראל לעכו"ם. ומ"ש מעלתו לחדש דכל שאין האיסור מפורש בתורה שייך מי איכא מידי דלעכו"ם אסור בפירוש ולישראל לא אסור בתורה בפירוש הנה אמת הדבר דח"ש לא מקרי מפורש בתורה כמ"ש המהרלב"ח הובא בש"ך יו"ד סי' רל"ט ס"ק כ' אבל מ"מ כל דלישראל אסור מה נ"מ בין מפורש בתורה או לא ומה שהקשה בב"מ דף נ"ה ע"א דתני חמש פרוטות וחד מינייהו הגוזל פרוטה ונשבע יוליכנו אחריו והקשה ל"ל נשבע ת"ל אף בלא נשבע גזל היא בפרוטה הנה בראשית ההשקפה תמהתי דעיקר חידושי' היא דיוליכנו אחריו למדי כדאמרו בש"ס ופקחתי עיני וראיתי שגם מעלתו כתב כן. אך מ"ש מעלתו בהא דפריך ומי לא תני גזל וקתני אבידה הא אצטריך אבידה דסד"א דאף בפחות מפרוטה נמי כדאמרו בדף כ"ז דצריך קרא ומצאתה ועיין בתוס' שם ד"ה לכל אבידת אחיך אף פחות מפרוטה משמע הנה לכאורה תימה הוא. והנראה בזה דבאמת מה דתני פרוטה דוקא בגזילה ואבידה אף דבאמת פחות משו"פ נמי אסור וצ"ל דעל כל פנים ב"ד אין נזקקין לפחות משוה פרוטה לפי זה נראה לי דאם לא רצה להחזיר עכ"פ לא עדיף מגזל דבאיסורא אתי לידיה ואפ"ה אין נזקקין לפחות משוה פרוטה דלא כדרב קטינא ואם כן אכתי מה קמ"ל בהך דאבידה הא עכ"פ הב"ד לא יזקקו על פחות משו"פ אף דנימא דחייב להחזיר היינו מצד מצות התורה אבל אין נזקקין על פחות משו"פ. והנה לכאורה צ"ב דהיאך ס"ד דיצטרך להחזיר פחות משו"פ באבידה דהא בישראל מחל בפחות משו"פ אף בגזל מכ"ש באבידה דמחל ומתייאש והיאך ס"ד דיחזיר וצ"ל דנ"מ שאם לא ידע בשעת אבידה והו"ל יאוש שלא מדעת דלא הוה יאוש וגם לרבא בדבר שיש בו סימן לא מייאש אבל הדבר צ"ב דגם לאביי הא כל הסברא דהשתא לא מייאש ולכשיתוודע הוא מוכרח להתייאש דאין בו סימן אבל בזה דודאי מתייאש לאחר שיודע דלא חשוב ממון פשיטא דגם יאוש שלא מדעת הוה יאוש ועש"ך סי' שנ"ח וגם צ"ע אי מתחייב זה שמוצאו להגביהו ולהשיבו דבאמת העשה דהשב תשיבם לא שייך רק בדבר דאית ביה השבון ואינו בתורת אבידה כלל ואף דצערא בשעתא מי לית ליה ממ"נ בעת שמוצאו זה אם הוא כבר ידע שוב מחל ומתייאש ואינו אבידה היא והפקר היא ואם לא ידע עדיין אם כן לית ליה צערא ואינו מחויב זה בהשבה וז"ב לפענ"ד. וקשה טובא איך ס"ד דלכל אבידת אחיך לרבות אף בפחות משו"פ וצ"ל דנ"מ אם יש חשש שמא שו"פ במדי וכמו בקידושין לשיטת הפוסקים דהו"ל קידושין מה"ת ואף להפוסקים דאינו רק קידושי דרבנן היינו בקידושין דבעי שיהיה שו"פ במקומו דאל"כ הוה כמקדש בלא עדים דאין להקדש אלא מקומו ושעתו אבל במציאה לענין מצות השבת אבידה ה"א דאף בפחות משו"פ לתחייב דשמא שו"פ במדי וקמ"ל דפטור בזה וז"ב. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבמשנה דחשיב חמש פרוטות וקחשיב קידושין בשו"פ ולא קחשיב פחות משו"פ משום דשו"פ במדי וע"כ דלא רצה לתני רק שו"פ במקומו ואם כן גם אבידה לא מצי למתני וגם דאם לא רצה לחזור בודאי אינו חייב מספק ובלא"ה יש לומר כיון דהא דאין נזקקין לפחות משו"פ מיירי בדבר שהוא לתשלומין אבל בדבר שהוא בעין אפילו על פחות משו"פ נמי נזקקין כמ"ש בשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א וכיון דמיירי בדבר שאינו בעין א"כ לא שייך שמא שו"פ במדי ודוק ומ"ש מעלתו בדברי הרמב"ם ה"ו שכתב דהגוזל פחות משו"פ אעפ"י שעבר אינו בתורת השבה מה הלשון אעפ"י שעבר לפענ"ד עבר היינו שבאמת אסור אף בפחות משוה פרוטה וצערא אית לה בשעתא ואם כן בשעת מעשה עבר רק דאחר כך מחל לו ולכך ליתא בהשבה וכמ"ש רש"י ודוק