שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קכ״א (ה׳)

עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש דהנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו ס"ב ששכרו מקום בשותפות הקשו המחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' ו' והקצה"ח שם דהא הו"ל חצר של שניהם ואין קונין זה מזה ע"ש מ"ש בזה וגם אני הארכתי בזה. וכעת נראה לי בפשיטות דע"כ לא אמרו דחצר השותפין אין קונין זה מזה רק אם החצר כבר הוא בשותפות ועתה רוצים לקנות איזה דבר זה מזה אז אינם קונים דהרשות היא של שניהם ואין כאן הוצאה מרשות לרשות אבל התם דעיקר מה ששוכרים המקום שיהיו מניחים המעות שיעשו שותפין א"כ אם נימא דלא קנו זה מזה שוב לא נעשו שותפין ולא שייך חצר של שותפין דגוף המקום לא רצו לשכור רק שיקנו להם השותפות ועיקר השכירות היה בשביל זה וא"כ השותפות והקנין באו כאחת וז"ב. ובזה אני אומר דגם כאן עיקר מה דהוה חצר של שניהם הוא לענין מציאה דבאמת הוא השכיר לשוכר החצר ואין לו שום רשות להשתמש בחצר רק מציאה דאתי מעלמא לא השכיר לו וא"כ בעת השכירות נשתתפו לענין זה דהחצר יקנה המציאה לשניהם ואיך שייך לומר דחצר של שותפין אין קונים דאם אינו נקנה המציאה שוב לא מקרי שותפין וע"מ כן נשתתפו בהחצר שיהיה החצר של שניהם דאל"כ כלו של השוכר דשכירות ליומא ממכר הוא לענין תשמיש החצר ורק שלענין מציאה נשאר לו חלק ואיך שייך לומר דחצר השותפין אין קונין זה מזה הא זה עיקר שותפתם וז"ב. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמרו ריש ב"ב לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם והקשו התוספת דמשמע דוקא בשביל דכופין לבנות הוא דאם נפל המקום והאבנים של שניהם ת"ל דאף בלא זה כיון דספיקא היא הוה בחזקת שניהם. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה מה דאמרו המקום והאבנים של שניהם הכוונה שהמקום היא חצר השותפין שאין קונין זה מזה ולפ"ז אם לא יוכלו לכוף רק שנתרצו לבנות או לא נעשה חצר שותפין רק ע"מ שבנו יחד שוב היו קונים זה מזה כשירצו דעיקר השותפות נעשה ע"י השכירות אבל כל שהדין שכופין א"כ הוה כאלו הכותל עומד מקודם והם כבר שותפין ושוב אין המציאה או שאר דבר שקונים זה מזה של השותפין כיון דשותפין אין קונין זה מזה ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ומן האמור נראה ראיה ברורה למ"ש התה"ד סי' של"ז וכן הוקבע הלכה בש"ע חו"מ סי' קל"ז ס"ו דאם יש כותל המפסיק בין הבתים ובצד אחד יש אבנים יקרות דהוא של שניהם אף דמקרבא טפי לגבי אותו שמשתמש בו בצד שכנגדו והתה"ד טרח להביא ראיה לזה ועיין קצה"ח שם ולפמ"ש הדבר מבואר במשנה דהא דאמרו דהמקום והאבנים של שניהם היינו משום דכיון דכופין לבנות א"כ מסתמא לא יתן אחד יותר מחבירו כיון דהוא שותפות דבשלמא אם ברצו תליא מלתא יש לומר דבאמת זה שהאבנים יקרות בצדו של זה הוא ונתרצה לעשות באבנים יקרות כדי שיהי' שלו אבל כיון דכופין אותם והיינו שהמקום והאבנים של שניהם ע"כ מוכרחים לתקנו כדי שישאר שותפותם קיים וא"כ פשיטא דלא יתן זה יותר מזה רק באופן שיעשה חזית וכדומה לסימן וכל שאין סימן הם של שניהם בשוה וז"ב ודוק. והנה הקצה"ח סי' ר"ס הלכה זו העלה דלפמ"ש המוהר"ם נראה דאם קדם אחד מהשותפין וזכה במציאה דהיא שלו לפי שיש ברירה והיא שלו. ותמהני דבאמת מהר"ם פסק כשיטת ר"י דיש ברירה אבל אנן קי"ל דאין ברירה ועיין בר"ן ריש פרק השותפין שהביא שיטת ר"י הזקן ז"ל ודחאו וא"כ שוב מהראוי לומר דלא קנה דהו"ל ספק אך לפענ"ד היה נראה כיון דעכ"פ ספק הוה והרי ספק גזל לא אסרה תורה כמ"ש התומים בקונטרס תקפו כהן ומכ"ש במציאה ומספק זכה ואף אם נימא דאין ברירה היא בודאי ולא מספק מכל מקום במציאה ודאי דזכה דאין שום אחד מוחזק. ומ"ש הקצה"ח שם לפרש הירושלמי דבחצר השותפין דכל דהוה כלו לזה או לזה שוב לא קנה שום אחד מהם והו"ל של המוצא והיינו משום דאין ברירה. ולפ"ז לכאורה יכולין לעשות הרשאה זה לזה ויהיה של אחד מהם ואז לא יקנה המוצא דמלבד דעל דבר שאינו שלו לא שייך הרשאה אף גם דהמוצא כבר זכה ויכול לדחות לכל אחד ולומר החצר אינו שלך דלמא דחברך הוא ולא קנה לך ולפ"ז לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רנ"ג בשם הריטב"א דבמתנה דהוא כעין שותף בנכסים לא שייך לומר דידחה לכל אחד לפ"ז נראה לי מכ"ש בזה שבעל החצר והשוכר הם באמת שותפים בחצר ובכל מה דאתי מעלמא וא"כ היאך ידחה המוצא לכל אחד מהם הא החצר באמת שלהם וניהו דלא נודע לאיזה משניהם דאין ברירה אבל לגבי אחר פשיטא דלא יכול לדחותם וזה נראה לי בכוונת הרא"ש דכיון דאמרו דחצר השותפין קונה זה מזה ומכ"ש מאינש דעלמא והיינו דניהו דאין קונין זה מזה במודד לתוך קופתו של אחד מהם היינו משום דלא הוברר והו"ל ככל שותפין דעלמא דלא הוברר אבל עכ"פ כל שרוצים למדוד לתוך קופתו קונים וא"כ עכ"פ נגד אינש דעלמא הם קונים ולא יוכל לדחותם וגם אנן סהדי דרוצים השותפין להקנות זה לזה כדי שיקנו עכ"פ בשותפות ולא יתערב זר בתוכם וז"ב מאד מאד ודו"ק ועיין תוס' עירובין דף ע"ג ע"ב ד"ה בני חבורה שכתבו בסוף דבריהם דאין הכניסה והוצאה מועלת אלא א"כ הי' של בעל השותף מאותה שעה ובהגהות הגאון מוהר"ע איגר נדפס קושיא דא"כ מה משני על מה דמקשה הש"ס ממשנה דכיצד משתתפין במבוי וכו' ה"נ דאפקי' ועיילי' דהא מקודם שזוכה לא מועיל דהי' החביות כלה דבעה"ב וע"כ דאחר הזיכוי מפקא ומעיילא א"כ למה צריך לזכות ע"י בנו ובתו והא כיון דעיילא לכל חצר וחצר יקנה חצרו של כל אחד חלקו ביין ומסיים בצע"ג. ולפענ"ד לק"מ כיון דזיכה ע"מ שיהי' שותפין בחצרות והיינו שכל החצירות משותף לבני המבוי א"כ הו"ל כחצר של שותפין שאין קונים זה מזה וז"פ לפענ"ד.