שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן פ״א (ב׳)

מ"ש שכתב התומים דהו"ל ספק פרעון קודם הלואה והו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וע"ז הקשה דלפמ"ש הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ז' דלכך בהו"ל למידע חייב דלא מטעם קנס קאתינן עלה רק משום דהו"ל טענה גרוע ואמרינן דמשקר ובודאי יודע ע"ש ולפ"ז שוב יקשה דהו"ל לומר מיגו דחשוד אממונא וא"ל דספק מלוה ישינה יש לו עליו דז"א דא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע דאם נימא דבאמת יודע רק שמשקר שוב הוה חשוד אממונא חשוד אשבועה והשבתי דכל הטעם דא"י אם פרעתיך חייב הוא משום דבכה"ג הברי טוב והשמא גרוע כמ"ש המלמ"ל ולפ"ז זה כשטוען שמא על אותה הלואה שייך לומר דהשמא גרוע והיה לו לידע אבל כשטוען שמא על הספק פרעון קודם להלואה שוב לא שייך ברי עדיף דע"ז לא הוה שמא גרוע שאינו ע"ז הלואה ובגוף הסברא של הנתיבות ק"ל דאדרבא במקום דהו"ל למידע שוב א"י הוה טענה טובה דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק משא"כ בלא הו"ל למידע יכול לעשות עצמו מסופק ועיין תוס' ב"מ דף צ"ז בסוגיא דשאלה היום ושכרה למחר ודו"ק. והנה לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב משום דאוקי בחזקת חיוב לפ"ז בספק פרעון קודם להלואה דשוב הספק על גוף החיוב ודאי יקשה דהא הו"ל א"י אם נתחייבתי דהספק נולד קודם הלואה ואולי אם נימא דז"ג וז"ג רק דעושה זאת לפרעון כמ"ש הנתיבות לתמוה על קצה"ח שוב הו"ל חזקת חיוב דרוצה לעשות זאת פרעון ודו"ק הן אמת דבלא"ה קשה דהא גם בלא הו"ל למידע מהראוי שיתחייב דהא אתחזיק החיוב ודו"ק אמנם נראה דהנה באמת ל"ש כ"כ חזקת חיוב דהרי מיירי ע"כ שכבר הגיע זמן פרעון דאל"כ שייך חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וא"כ עפ"י רוב פרע ול"ש כ"כ חזקת חיוב וצ"ל הטעם דברי טוב ושמא גרוע ולכך בלא הו"ל למידע דאין השמא גרוע ולכך פטור ולפ"ז מיושב הערה הלז דבספק מלוה ישינה דהחזקת חיוב הוא חזקה גמורה ול"ש דעומד לפרע דהא יש לו ספק מלוה ישינה וא"כ שוב חייב אף בלא הו"ל למידע ודו"ק היטב ולפענ"ד היה נראה בטעם החילוק בין הו"ל למידע או לא דהנה באמת כבר אמרו בכתובות פ"ז דפרע דייק וא"כ מדלא דק ע"כ דמשקר ועיין בט"ז יו"ד סי' ס"ט ס"ק כ"ד ובנקה"כ שם ותמצא כעין סברא זו דאיך שייך שישכח דבר גדול כזה והרי דפרע דייק ולפ"ז בלא הו"ל למידע פטור ולפ"ז גם בספק פרעון קודם להלואה דלא שייך דפרע דייק שוב פטור. והנה במה דאמרו בספק מלוה ישינה דשייך שבועה משום דמלוה איתא בחזרה וקשה לפמ"ש התומים סי' כ"ה לישב קושית המהר"י בסאן דכל ספק ממון הו"ל ספק גזל וכתב התומים דספק גזל התורה התירה ע"ש וא"כ איך אמרו דיש לו ספק מלוה ישינה והא הו"ל ספק גזל וקלה ממנו דבהיתירא אתי לידי' ולמה צריך שבועה ולמה יחזיר אמנם נראה דע"ז לא טען וחייב רק דיש לו ספק מלוה ישינה ושוב חייב דדוקא ספק גזל התירה התורה אבל כאן אינו רוצה לגזול רק דיש לו ספק מלוה ישינה ולכך חייב. והנה במ"ש התוס' ריש ב"מ בהא דכ"ה פטור דלמה יהיה פטור וא"ל משום דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דיכול להעיז כגון דאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דפטור אפילו במודה מקצת מיגו דאיבעי כפר הכל ולמה יהיה פטור ולכאורה רציתי לומר דלכך פטור שם דשייך מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ורק דספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפ"ז לגבי בנו לא שייך זאת דלמה יתחייב לשלם ספק מלוה ישינה שהי' לו על אביו ואף דיש לו אינו חייב רק משום דנכסי דאביו אינון ערבין בי' וכל שיש ספק מלוה ישינה שוב הערב נפטר מספק ולמה יתחייב אמנם התוס' שפיר הקשו דהרי רבה הקשה דיהי' נאמן במגו דכה"כ ואם איתא דמשום ספק מלוה ישינה נתחייב שוב ל"ש מגו דשמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת וכבר הקשה כן הפ"י וע"כ צ"ל דרבה לית ליה הך דאביי וס"ל דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ושוב יקשה דא"כ בבנו מ"ט דפטור אמנם לפענ"ד נראה לי בישוב קושית הפ"י דבמודה במקצת לא אמר אביי טעם שלו דאם נימא דאין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת שוב הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאז הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וא"כ לא שייך שבועה כלל וע"כ דלא משום ספק מלוה ישינה הוא רק דל"ח אשבועתא וא"כ שפיר מקשה ואביי לא אמר רק הטעם דבמשנה דלכך נשבע משום דשם טען כלו שלו ולכך אמרינן דשמא ספק מלוה ישנה על כלו ושפיר צריך לשבע ולא הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם. איברא דבאומר חציה שלי שוב יקשה דהו"ל מחושואיל"מ דהוה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא וצ"ע בזה ובזה יש ליישב מה שכתבו התוס' וא"ל מדאצטריך ע"א והקשה המהר"ם שיף דע"א אצטריך במקום שא"י להעיז דאז פטור ואצטריך ע"א ולפמ"ש י"ל דא"כ לא שייך שום שבועה דנימא מגו דחשוד וא"ל משום ספק מלוה ישנה דז"א דכל דאינו מכחיש לעד רק שיש לו ספק מלוה ישינה א"כ שוב הוה ע"א כשנים כל שאינו מכחישו כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר"א ודו"ק וע"כ דע"א צריך דכ"ה פטור מגזירת הכתוב ושפיר מחייב ע"א שבועה ורבה לית ליה דאביי כלל וצ"ע בכ"ז. והנה במה שרש"י לא רצה לפרש כהתוס' דהוא גזירת הכתוב מכי הוא זה י"ל דרש"י לשיטתו דס"ל דבפקדון חייב כ"ה ואם איתא דגזירת הכתוב הוא מ"ט יש לחלק בין הלואה לפקדון ואף דכי הוא זה במלוה הוא דכתיב אבל מ"ט לחלק בין מלוה לפקדון וע"כ דהטעם הוא משום דאין אדם מעיז וא"כ בפקדון דיכול להעיז חייב ובבנו דיכול להעיז ע"ז גזה"כ דפטור משום דכתיב כי הוא זה וא"כ ממילא במלוה במודה במקצת חייב משום דאין אדם מעיז וכי הוא גזירת הכתוב ולא פלוג אבל פקדון חייב ודו"ק היטב: והנה כל מ"ש הוא שלא בעיון אמנם נתיישבתי כעת וק"ל על אביי דאמר משום ספק מלוה ישינה וקשה דא"כ למה יוכל העד להשביע נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וליכא למימר משום ספק מ"י דהרי בנסכא דר"א הקשו התוס' דיהי' נאמן במגו דלא חטפתי וכתבו דכ"ז שאינו מכחישו הו"ל כשנים ולפ"ז כאן ג"כ קשה ממנ"פ אם אתה חושדו שמשקר הרי חשוד אממונא חשוד אשבועתא וא"ל דיש לו ספק מלוה ישנה דא"כ יקשה הא שוב אינו מכחיש להעד והו"ל העד כשנים ולמה לא ישלם והיא קושיא גדולה וצ"ל דמ"מ צריך לשבע דאל"כ יהי' כשנים ומחייב ממון וע"כ כשנשבע עכ"פ הוא מכחישו וטוען שא"ח ואף דאנן תלינן שמא ספק מלוה ישנה לא בשביל זה נאמין לע"א כשנים ולהוציא ממון זה א"א ושאני נסכא דר"א דמה שטוען דידי חטפי אינו מכחישו אבל כאן הוא מכחישו וא"א להוציא ממון ע"פ ע"א ודלמא העד משקר וא"ל דא"כ למה נשביעו דז"א דאנן תלינן שמא ספק מלוה ישנה אבל לא בשביל זה נוציא ממון וז"ב.